АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А83-168/2021

г.Калуга

2 августа 2022 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 2 августа 2022 года. Постановление в полном объеме изготовлено 2 августа 2022 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи       Бессоновой Е.В.,

судей                                                 Смолко С.И., Стрегелевой Г.А.,

при ведении протокола 

судебного заседания помощником судьи Дорониной Л.А.,

при участии представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью "Безопасные дороги Крыма" - адвоката Кырова А.А. по доверенности от 01.12.2021 №20211201.2;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - ФИО1 по доверенности от 10.01.2022, диплом;

от Министерства транспорта Республики Крым; Совета министров Республики Крым; закрытое акционерное общество "Безопасные дороги Костромской области"; закрытого акционерного общества "Безопасные дороги Рязанской области"; общества с ограниченной ответственностью "Ситипаркинг"; Федеральной антимонопольной службы России; Министерства финансов Российской Федерации; Министерства финансов Республики Крым; Федеральной налоговой службы России, Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Крым – не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Безопасные дороги Крыма" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 ноября 2021 года и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2022 года по делу № А83-168/2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Безопасные дороги Крыма" (далее - ООО "Безопасные дороги Крыма", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее - Крымское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения, изложенного в письме N 07/1981 от 29.09.2020, об отказе в согласовании изменений условий Концессионного соглашения, возложении обязанности устранить допущенные нарушения и согласовать изменения условий Концессионного соглашения о создании и эксплуатации технологического комплекса элементов обустройства автомобильных дорог, предназначенного для обеспечения безопасности дорожного движения на территории Республики Крым от 14.03.2018, на условиях увеличения ставки налога на добавленную стоимость до 20%.

Дело рассмотрено при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Министерства транспорта Республики Крым, Совета министров Республики Крым, закрытого акционерного общества "Безопасные дороги Костромской области", закрытого акционерного общества "Безопасные дороги Рязанской области", общества с ограниченной ответственностью "Ситипаркинг", Федеральной антимонопольной службы России, Министерства финансов Российской Федерации, Министерства финансов Республики Крым, Федеральной налоговой службы России, Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Крым.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 08.11.2021, оставленных постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2022, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов судов, содержащихся в решении и постановлении, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, регулирующих концессионные соглашения. 

В судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы; представитель антимонопольного органа возражал против доводов кассационной жалобы.

Иные, участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в суд округа и в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд не обеспечили; от Федеральной налоговой службы России и Министерства финансов Республики Крым поступили письменные ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителя, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам статьи 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 31.08.2020 Министерство транспорта Республики Крым (далее - Министерство) направило в адрес Крымского УФАС России заявление N 08-15/1136/3 о согласовании изменений Концессионного соглашения от 14.03.2018 на условиях увеличения ставки налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) до 20%.

В обоснование своего заявления Министерство указало, что в соответствии с Федеральным законом от 03.08.2018 N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" (далее Закон N 303-ФЗ) с 01.01.2019 в отношении товаров работ, услуг, указанных в пункте 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая ставка по НДС увеличена с 18% до 20%. Согласно пункту 8.3 Концессионного соглашения от 14.03.2018 размер постоянной части платы Министерства за весь срок его действия составляет в сумме 4 910 147 181,00 (четыре миллиарда девятьсот десять миллионов сто сорок семь тысяч сто восемьдесят один) рублей, в том числе НДС. В направленном проекте дополнительного соглашения Министерством предлагалось увеличить размер постоянной части платы концедента на 82 776 811,00 (восемьдесят два миллиона семьсот шесть тысяч восемьсот одиннадцать) рублей и установить размер постоянной части платы в сумме 4 992 923 992 (четыре миллиарда девятьсот девяноста два миллиона девятьсот двадцать три тысяч девятьсот девяноста два) рублей, в том числе, НДС.

Решением, оформленным письмом N 07/1981 от 29.09.2020, антимонопольный орган отказал Министерству в согласовании изменений условий Концессионного соглашения от 14.03.2018, ссылаясь на подпункт "б" пункта 14 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 (далее Правила N 368), поскольку не подтвержден факт возникновения оснований, предусмотренных пунктом 2 данных Правил.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, верно применив совокупность положений статей 198-201 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно руководствовались следующим.  

Как следует из материалов дела, 14.03.2018 между Государственным комитетом дорожного хозяйства Республики Крым (правопредшественник Министерства транспорта Республик Крым) и заявителем по делу было заключено Концессионное соглашение.

В соответствии с частью 3 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее Закон N 115-ФЗ) концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. ,    

Пунктами 12.1, 12.4 Концессионного соглашения от 14.03.2018  установлено, что в концессионное соглашение вносятся изменения по согласию сторон его заключивших, если федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению его положения таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении Концессионного соглашения.

        Общество полагает, что изменение положений Налогового кодекса Российской Федерации после заключения Концессионного соглашения (а именно увеличение налоговой ставки НДС с 18% до 20%), привело к существенному увеличению финансовой нагрузки на концессионера, в связи с чем он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении Концессионного соглашения. 

       При таком положении вещей концессионное соглашение подлежит изменению в соответствии со статьей 20 Закона N 115-ФЗ, гарантировавшей защиту имущественных интересов концессионеров в случае увеличения совокупной налоговой нагрузки.

   В силу положений  части 1 статьи 20 Закона N 115-ФЗ, в случае, если принятые федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе устанавливают режим запретов и ограничений в отношении концессионера, ухудшающих его положение по сравнению с режимом, действовавшим в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением. В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением, концедент вправе увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения с согласия концессионера, размер принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии. Требования к качеству и потребительским свойствам объекта концессионного соглашения изменению не подлежат. Порядок принятия указанных в настоящей части мер и внесения соответствующих изменений устанавливается концессионным соглашением.

Закрепленная гарантия указывает на наличие обязанности концедента принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки, в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением. 

Достижение соответствующего результата возможно, в том числе, путем увеличения размера платы концедента по концессионному соглашению, о чем и указало Министерство в своем заявлении от 31.08.2021. 

Тем не менее, условием обеспечения соответствующей гарантии и, как следствие, изменения условий концессионного соглашения, применительно к положениям статьи 20 Закона N 115-ФЗ, является такое увеличение совокупной налоговой нагрузки (ввиду изменения законодательства), в результате которого положение концессионера ухудшается  таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения.

Аналогичные положения закреплены в абзаце 3 подпункта "б" пункта 2 Правил N 368, в соответствии с которым согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии вступивших в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, в связи с которыми ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе, в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки.

Судами обоснованно обращено внимание, что в законодательстве, регулирующем концессионные правоотношения, понятие "совокупная налоговая нагрузка" отсутствует.

Вместе с тем, уяснение сути данного понятия возможно путем анализа положений Федерального закона "Об иностранных инвестициях в РФ", а также Методики расчета величины совокупной налоговой нагрузки на день начала финансирования резидентом особой экономической зоны в Калининградской области инвестиционного проекта и порядок установления (фиксации) факта увеличения этой величины, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.06.2006 N 391, в которых дано понятие совокупной налоговой нагрузки (за исключением  акцизов, налога на добавленную стоимость и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации)).  

Такое закрепление понятия совокупная налоговая нагрузка согласуется с правовой природой налога на добавленную стоимость. 

Так, по своей экономико-правовой природе НДС является косвенным налогом на потребление товаров (работ, услуг), взимаемым на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю, исходя из стоимости (цены), добавленной на каждой из указанных стадий, и перелагаемым на потребителей в цене реализуемых им товаров, работ и услуг.

В процессе производства и коммерческой реализации товаров (работ, услуг) расходы поставщика по уплате налога в бюджет фактически перекладываются на покупателя, который, осуществляя, в свою очередь, реализацию полученного товара как поставщик, также получает компенсацию, но уже от последующего покупателя. Цепь переложения налога завершается тогда, когда имеет место реализация товаров (работ, услуг) их потребителю, который и несет фактическое налоговое бремя НДС. С этой целью законодателем предусмотрен механизм определения суммы налога к уплате с учетом налоговых вычетов (суммы налога, перечисленной налогоплательщиком своим поставщикам товаров (работ, услуг), которые в соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ уменьшают сумму исчисленного налога.

В рамках концессионных соглашений особенности исчисления и уплаты НДС установлены в статье 174.1 НК РФ. 

Изменение размера налоговой ставки НДС с 18% до 20% синхронно применяется как к НДС, исчисленному с операций по реализации, так и к налоговым вычетам.  

В этой связи, суды обоснованно указали, что  увеличение ставки НДС, который не учитывается в совокупной налоговой нагрузке, не может являться основанием для внесения изменений в концессионное соглашение применительно к положениям статьи 20 Закона N 115-ФЗ.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 14 Правил N 368 антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных, в том числе, в подпункт подпункте  "б" пункта 2 указанных правил, а именно: вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера.

 И антимонопольный орган, и суды обоснованно учли, что  основанием для изменения условий концессионного соглашения является не любое изменение налоговой нагрузки, а только лишь такое, которое приводит к тому, что сторона концессионного соглашения в значительной степени лишается того, на что она вправе рассчитывать при заключении соглашения.

Однако, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, как при  обращении  с соответствующим заявлением, так и при рассмотрении спора по существу,   ни Министерством, ни заявителем в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что общество в значительной степени лишения того, на что оно рассчитывало при заключении концессионного соглашения от 14.03.2018.

С учетом условий заключенного концессионного соглашения (с приложениями), такой вывод не может последовать лишь из простой математической формулы расчета  -  увеличение размера платы концедента на 2% увеличенной ставки НДС, учитывая, что гарантия концедента в отношении концессионера направлена на обеспечение окупаемости инвестиций концессионера и получение им валовой выручки, в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением. 

Соответствующие показатели ни заявителем, ни Министерством не анализировались. 

Поскольку в данном случае наличие соответствующих оснований  надлежащими доказательствами не подтверждено, суды пришли к правомерному выводу, что у антимонопольного органа не имелось оснований для согласования изменений концессионного соглашения.

Отдельно суды отметили, что изменение размера НДС с 18% до 20% не привело к невозможности со стороны ООО "Безопасные дороги Крыма" продолжить исполнять концессионное соглашение от 14.03.2018.

Приведенные в кассационной жалобе доводы фактически повторяют ранее изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанций, и нашли свое отражение в судебных актах.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, так как основаны на ошибочном толковании вышеназванных норм закона, а также направлены на переоценку выводов арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 ноября 2021 года и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от               31 марта 2022 года по делу № А83-168/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст.291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                   Е.В. Бессонова

Судьи                   С.И. Смолко

       Г.А. Стрегелева