Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-9663/2021

г. Владивосток

01 ноября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 ноября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей О.Ю. Еремеевой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании индивидуального предпринимателя ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-6485/2021 

на решение от 10.09.2021 

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу № А51-9663/2021 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 308250805300014) 

к   Находкинской таможне (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления от 25.05.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 10714000-024/2021,

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО2: ФИО3 по доверенности от 28.09.2021 сроком действия на 1 год;  

от Находкинской таможни: ФИО4 по доверенности от 18.01.2021 сроком действия до 31.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель  ФИО2  (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Находкинской таможни (далее - таможенный орган, таможня) от 25.05.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №10714000-024/2021 с прекращением производства по делу.

Решением арбитражного суда от 10.09.2021 в удовлетворении требования о признании незаконным постановления отказано, в отношении требования о прекращении производства по делу на основании – производство по делу прекращено.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд, согласно которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы указывает, что объективная сторона правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 16.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений (далее - КоАП РФ), предусматривает одновременное наличие двух обстоятельств, а именно: незаконное перемещение товара через границу и неуплату таможенных пошлин, налогов. Учитывая, что обязанность по уплате ввозных таможенных пошлин и налога на добавленную стоимость была исполнена предпринимателем 13.02.2020, заявитель жалобы полагает необоснованным возбуждение дела об административном правонарушении по состоянию на 20.01.2021 в отсутствие одного из квалифицирующих признаков правонарушения. Кроме того, предприниматель приводит доводы о недопустимости использования в качестве доказательства заключения эксперта, указывая, что исследование было проведено без непосредственной оценки объектов (меховых изделий), и что само заключение не содержит сведений об используемых экспертах источниках информации. Также считает, что судом безосновательно оставлен без оценки её довод о ненадлежащей квалификации выявленного правонарушения, поскольку в поведении предпринимателя имеется факт хранения товара, подлежащего обязательной маркировке, что охватывается диспозицией части 2 статьи 15.12 КоАП РФ. Наряду с этим предприниматель настаивает на необходимости замены административного штрафа предупреждением, а также ссылается на повторное привлечение к административной ответственности за одно и то же нарушение.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме. 

Таможенный орган с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поддержанном представителем в судебном заседании, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене.

При этом в судебном заседании 18.10.2021 в порядке статей 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 27.10.2021, о чём лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Постановлениями таможни от 11.10.2019 №22-13/134, №22-13/136, №22-13/137, №22-13/138 назначено проведение оперативно-розыскных мероприятий «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местного и транспортных средств», а именно нежилых помещений, арендуемых ФИО5, расположенных по адресам: 

<

...> (ТЦ «Апельсин), ул. Спортивная 2 (МФК «Находка Мега»), ул. Северный проспект, 2/2 (первый этаж дома), ул. Находкинский проспект, 36 (ТЦ «Тихоокеанский»). 

15.10.2019, 16.10.2019 по результатам указанных мероприятий составлены акты обследования, в ходе которых в торговых помещениях под единым наименованием «Мех Шик» были выявлены меховые изделия без наличия какой-либо документации на товар, меховые изделия, обозначенные контрольно-идентификационными знаками (сокращенно – КИЗ) зеленого и красного цветов, и меховые изделия без контрольно-идентификационных знаков.

Одновременно выявленные в торговых помещениях меховые изделия в количестве 697 шт., включая 75 шт. без документов и КИЗ, изъяты на основании протоколов от 15.10.2019, от 16.10.2019 изъятия документов, предметов и материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий.

05.12.2019 в ходе проведенного ОРМ «Опрос» ФИО2 пояснила, что является индивидуальным предпринимателем и осуществляет предпринимательскую деятельность по розничной торговле меховыми изделиями. Ориентировочно в период с мая 2017 года по май 2018 года в целях получения финансовой прибыли она ввозила на территорию РФ дорогостоящие меховые изделия под видом товара для личного использования. С целью его ввоза ФИО2 обращалась к физическим лицам, осуществляющим переход через таможенную границу, которые в ручной клади за денежное вознаграждение осуществляли его перемещение.

Этого же числа отделом дознания таможни был составлен протокол явки с повинной, содержащий аналогичные сведения о противоправном поведении ФИО2, в котором последней был подтвержден факт незаконного перемещения через таможенную границу меховых изделий, а также выражено раскаяние в содеянном, намерение на принятие всех необходимых мер по возмещению причиненного ущерба.

С целью установления рыночной стоимости меховых изделий в количестве 75 шт., явившихся предметом совершения противоправного деяния, в рамках ОРМ проведено экспертно-криминалистическое исследование, по результатам которого оформлено заключение специалиста от 09.01.2020 №12410005/0043320. Согласно данному заключению представленные на исследование товары являются верхней женской меховой одеждой, рыночная стоимость указанных изделий по состоянию на 15.10.2019, 16.10.2019 составляет 8478965,66 руб.

Установив, что перемещение товара осуществлялось без соответствующего таможенного оформления и уплаты таможенных платежей, таможенный орган пришел к выводу о наличии в действиях лица признаков уголовно-наказуемого деяния, ответственность за которое предусмотрена статьей 194 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ), в связи с чем на имя начальника таможни была составлена докладная записка от 14.01.2020 №21-12/00007 с просьбой проведения таможенной проверки.

Сообщение о преступлении, поступившее в виде протокола явки с повинной от 05.12.2019, а также материалы оперативно-розыскных мероприятий послужили основанием для вынесения постановления от 20.01.2020 №1200400940700002 о возбуждении уголовного дела по части 1 статьи 194 УК РФ – уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с физического лица, совершенное в крупном размере.

Кроме того, в отношении ФИО2 в части деяния в виде незаконного хранения с целью сбыта меховых изделий без маркировки, предусмотренной законодательством Российской Федерации, было возбуждено уголовное дело по части 1 статьи 171.1 УК РФ.

13.03.2020 по результатам рассмотрения ходатайства старшего дознавателя отдела дознания таможни о прекращении уголовного дела и применении меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа Находкинским городским судом было вынесено постановление, в соответствии с которым уголовное дело по части 1 статьи 194 УК РФ в отношении ФИО2 было прекращено.

Также 21.08.2020 по результатам рассмотрения ходатайства заместителя начальника отдела дознания ОМВД России по г. Находка о прекращении уголовного дела и применении меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа Находкинским городским судом было вынесено постановление, в соответствии с которым уголовное дело по части 1 статьи 171.1 УК РФ в отношении ФИО2 было прекращено.

Наряду с этим в период с 24.01.2020 по 23.03.2020 в отношении предпринимателя была проведена камеральная таможенная проверка, в ходе которой было установлено, что в период с мая 2017 года по май 2018 года предпринимателем через таможенную границу осуществлено перемещение меховых изделий в количестве 75 шт., которые под таможенную процедуру не помещались, декларации на данный товар предпринимателем не подавались, внешнеторговых контрактов не заключалось, счетов-фактур, актов приема-передачи, товарных накладных не имеется. При этом на бухгалтерский учет шубы не ставились, так как предприниматель применяет упрощенную систему налогообложения. 

С учетом изложенного таможенный орган пришел к выводу о том, что в соответствии с пунктом 25 статьи 2 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее – ТК ЕАЭС, Кодекс) спорный товар является незаконно перемещенным товаром, в отношении которого уплата ввозных таможенных пошлин, налогов должна быть осуществлена в порядке статьи 56 ТК ЕАЭС без учета тарифных преференций и льгот по уплате таможенных пошлин, налогов.

Результаты проверки оформлены соответствующим актом от 23.03.2020 №10714000/210/230320/А000002. 

20.01.2021, посчитав, что действия предпринимателя в виде пользования товарами, незаконно перемещенными через таможенную границу ЕАЭС, в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги и не соблюдены установленные запреты и ограничения, образуют событие административного правонарушения, ответственность за которое  предусмотрена статьей 16.21 КоАП РФ, таможенным органом было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Определением от 29.01.2021 была назначена товароведческая экспертиза меховых изделий в количестве 75 шт., результаты которой были оформлены заключением эксперта от 23.03.2021 №12410005/0005863. В соответствии с указанным заключением рыночная стоимость товаров по состоянию на 15 и 16 октября 2019 года составила 8478965,66 руб. Наименования и товароведческие характеристики товаров приведены в приложении к заключению.

По факту выявленных нарушений таможней был составлен протокол от 20.04.2021 по делу об административном правонарушении №10714000-024/2021, в котором действия предпринимателя были квалифицированы по статье 16.21 КоАП РФ.

25.05.2021 по результатам рассмотрения материалов административного дела таможней было вынесено постановление №10714000-024/2021, в соответствии с которым ФИО2 была признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 16.21 КоАП РФ, и ей было назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере в размере одной второй размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, что составило 4239428,83 руб.  

Не согласившись с данным постановлением, полагая, что оно принято в противоречие с законом и нарушает права и законные интересы предпринимателя, последняя обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, который обжалуемым решением суда отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

По правилам части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 16.21 КоАП РФ установлена ответственность за пользование товарами, которые незаконно перемещены через таможенную границу Евразийского экономического союза и в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги или не соблюдены установленные международными договорами государств - членов Евразийского экономического союза, решениями Евразийской экономической комиссии, нормативными правовыми актами Российской Федерации запреты и ограничения, либо товарами, выпущенными, в том числе условно, в соответствии с таможенной процедурой, пользование которыми, передача которых во владение или в пользование либо распоряжение которыми иными способами допущены в нарушение установленных запретов и (или) ограничений, а также за приобретение, хранение либо транспортировка таких товаров.

Объектом правонарушения выступает установленный порядок таможенного оформления товаров, перемещаемых через таможенную границу Евразийского экономического союза.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного статей 16.21 КоАП РФ, выражается в пользовании, приобретении, хранении либо транспортировке товаров, которые незаконно перемещены через таможенную границу ЕАЭС, и в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги или не соблюдены установленные запреты и (или) ограничения.

Субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена данной статьей, является лицо, на которое возложена обязанность соблюдения порядка перемещения товаров, уплаты таможенных пошлин, налогов и следование установленным запретам и ограничениям.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС ввоз товаров на таможенную территорию Союза - это совершение действий, которые связаны с пересечением таможенной границы Союза и в результате которых товары прибыли на таможенную территорию Союза любым способом до выпуска таких товаров таможенными органами. 

Выпуск товаров - действие таможенного органа, после совершения которого заинтересованные лица вправе использовать товары в соответствии с заявленной таможенной процедурой или в порядке и на условиях, которые установлены в отношении отдельных категорий товаров, не подлежащих в соответствии с данным Кодексом помещению под таможенные процедуры (подпункт 6 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС).

Таможенная процедура - совокупность норм, определяющих для целей таможенного регулирования условия и порядок использования товаров на таможенной территории Союза или за ее пределами (подпункт 34 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС).

Подпунктом 25 пункта 1 статьи 2 Кодекса определено, что незаконное перемещение товаров через таможенную границу Союза – это перемещение товаров через таможенную границу Союза вне мест, через которые в соответствии со статьей 10 настоящего Кодекса должно или может осуществляться перемещение товаров через таможенную границу Союза, или вне времени работы таможенных органов, находящихся в этих местах, либо с сокрытием от таможенного контроля, либо с недостоверным таможенным декларированием или недекларированием товаров, либо с использованием документов, содержащих недостоверные сведения о товарах, и (или) с использованием поддельных либо относящихся к другим товарам средств идентификации.

Согласно подпункту 35 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС таможенное декларирование - это заявление таможенному органу с использованием таможенной декларации сведений о товарах, об избранной таможенной процедуре и (или) иных сведений, необходимых для выпуска товаров.

Товары, перемещаемые через таможенную границу ЕАЭС для нахождения и использования на таможенной территории ЕАЭС, подлежат помещению под таможенные процедуры на основании пункта 1 статьи 127 ТК ЕАЭС.

При  этом в силу пункта 1 статьи 7 ТК ЕАЭС товары перемещаются через таможенную границу Союза и (или) помещаются под таможенные процедуры с соблюдением запретов и ограничений.

На основании пунктов 1, 2 статьи 104 Кодекса товары подлежат таможенному декларированию при их помещении под таможенную процедуру. Таможенное декларирование осуществляется декларантом либо таможенным представителем, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно подпункту 1 пункта 1, пункту 3 статьи 105 ТК ЕАЭС при таможенном декларировании применяются следующие виды таможенной декларации, а именно декларация на товары. Декларация на товары используется при помещении товаров под таможенные процедуры.

Таможенная декларация - таможенный документ, содержащий сведения о товарах и иные сведения, необходимые для выпуска товаров (подпункт 32 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС).

В соответствии с пунктом 1 статьи 118 ТК ЕАЭС выпуск товаров осуществляется таможенными органами при соблюдении следующих условий:

1) соблюдены условия помещения товаров под заявленную таможенную процедуру или условия, установленные для использования отдельных категорий товаров, не подлежащих в соответствии с настоящим Кодексом помещению под таможенные процедуры, за исключением случаев, когда такое условие, как соблюдение запретов и ограничений в соответствии с Договором о Союзе и (или) законодательством государств-членов, может быть подтверждено после выпуска товаров;

2) уплачены таможенные сборы за совершение таможенными органами действий, связанных с выпуском товаров, если такие сборы установлены в соответствии с законодательством государства-члена и срок их уплаты установлен до выпуска товаров, в том числе до регистрации таможенной декларации.

Как установлено пунктом 2 статьи 128 ТК ЕАЭС, помещение товаров под таможенную процедуру начинается с момента подачи таможенному органу таможенной декларации или заявления о выпуске товаров до подачи декларации на товары, если иное не установлено настоящим Кодексом, и завершается выпуском товаров, за исключением случая, предусмотренного пунктом 1 статьи 204 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 134 Кодекса таможенная процедура выпуска для внутреннего потребления - таможенная процедура, применяемая в отношении иностранных товаров, в соответствии с которой товары находятся и используются на таможенной территории Союза без ограничений по владению, пользованию и (или) распоряжению ими, предусмотренных международными договорами и актами в сфере таможенного регулирования в отношении иностранных товаров, если иное не установлено настоящим ТК ЕАЭС.

Особенности порядка и условий перемещения через таможенную границу Союза товаров для личного пользования определены в главе 37 ТК ЕАЭС.

В соответствии со статьями 260, 262 ТК ЕАЭС товары для личного пользования при перемещении через таможенную границу подлежат таможенному декларированию и выпуску для личного пользования без помещения под таможенные процедуры, если иное неустановленно таможенным законодательством.

Аналогичные положения относительно незаконного перемещения товаров через таможенную границу, установленного порядка таможенного оформления иностранных товаров и товаров, ввезенных для личного пользования, содержатся и в Таможенном кодексе Таможенного союза, действовавшего до 01.01.2018.

Из материалов дела усматривается, что по состоянию на 15.10.2019, 16.10.2019 в торговых помещениях г. Находка, в которых предпринимательскую деятельность осуществляет ФИО2, были обнаружены меховые изделия без документов, подтверждающих происхождение (приобретение) данных товаров при их перемещении через таможенную границу ЕАЭС.

В своих пояснениях предприниматель подтвердила, что в период с мая 2017 года по май 2018 года ею был осуществлен ввоз на таможенную территорию ЕАЭС товаров (меховые изделия) в коммерческих целях, но без таможенного оформления, а именно без помещения данных товаров под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, без уплаты таможенных пошлин, налогов и без соблюдения установленных запретов и ограничений.

При установленных обстоятельствах в силу подпункта 25 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС спорный товар, ввезенный на таможенную территорию ЕАЭС вне соблюдения процедур, установленных для декларирования товаров, правомерно квалифицирован таможней как незаконно перемещенный товар.

Принимая во внимание, что какие-либо правовые основания для пользования незаконным перемещенным товаром у ФИО2 не возникли, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод таможенного органа о нарушении предпринимателем порядка пользования данными товарами.

Данные обстоятельства предпринимателем по существу не оспариваются и подтверждаются имеющимися в материалах дела докладной запиской от 14.01.2020, объяснениями ФИО2 от 05.12.2019, протоколом с явкой с повинной от 05.12.2019, актом камеральной таможенной проверки от 23.03.2020, определением от 20.01.2021 о возбуждении дела об административном правонарушении, протоколом от 20.04.2021 об административном правонарушении и иными материалами дела.

Следовательно, вывод таможни о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 16.21 КоАП РФ, является правильным.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии в действиях ФИО2 события вмененного административного правонарушения со ссылками на то, что уплата таможенных пошлин, налогов была произведена ею до возбуждения дела об административном правонарушении, судебной коллегией не принимается.

По правилам части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно разъяснениям пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» административное правонарушение считается оконченным с момента, когда в результате действия (бездействия) лица имеются все предусмотренные законом признаки состава административного правонарушения.

Таким образом, объективная сторона вменяемого административного правонарушения определяется на дату его совершения, а при длящемся правонарушении – на дату его обнаружения.

В спорной ситуации вменяемое заявителю правонарушение заключается в пользовании (включая хранение) товарами, незаконно перемещенными через таможенную границу ЕАЭС, в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги и не соблюдены установленные запреты и ограничения, что было выявлено в ходе оперативно-розыскных мероприятий 15.10.2019, 16.10.2019.

Учитывая, что на указанный момент в торговых помещениях предпринимателя находились на хранении и предлагались к продаже меховые изделия в количестве 75 шт., законность ввоза которых, в том числе сопряженная с уплатой таможенных пошлин, налогов и соблюдением установленных запретов и ограничений, на таможенную территорию ЕАЭС не была подтверждена в установленном законом порядке, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в поведении ФИО2 всех квалифицирующих признаков события административного правонарушения, ответственность за которое  предусмотрена статьей 16.21 КоАП РФ.

Соответственно факт уплаты таможенных платежей до возбуждения дела об административном правонарушении не отменяет установленных в ходе административного расследования факта пользования товарами, незаконно перемещенными через таможенную границу ЕАЭС, на дату обнаружения данных нарушений.

При этом оплата таможенных пошлин, налогов, спустя более чем полтора года после ввоза товаров на таможенную территорию ЕАЭС и после проведения оперативно-розыскных мероприятий, не является надлежащим исполнением обязанности по таможенному оформлению иностранных товаров при их ввозе на таможенную территорию ЕАЭС, в связи с чем такая уплата таможенных пошлин, налогов не исключает в действиях ФИО2 события вмененного административного правонарушения.

Утверждение заявителя жалобы о неправильной квалификации вмененного административного правонарушения судом апелляционной инстанции также не принимается, поскольку наличие в торговых помещениях продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации, в случае если, такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны, а также хранение, перевозка либо приобретение таких товаров и продукции в целях сбыта, охватываемое диспозицией части 2 статьи 15.12 КоАП РФ, не относится к незаконно перемещенным товарам.

Между тем в спорной ситуации особенностью объективной стороны вмененного административного правонарушения является именно пользование товарами, незаконно перемещенными через таможенную границу, что связано с нарушениями таможенных правил (глава 16 КоАП РФ), но никак не нарушениями в области финансов, налогов и сборов (глава 15 КоАП РФ).

С учетом изложенного следует признать, что факт совершения предпринимателем действий по пользованию незаконно перемещенными товарами нашел подтверждение материалами дела и обоснованно квалифицирован таможней по статье 16.21 КоАП РФ.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2 статьи 2.2 КоАП РФ).

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины предпринимателя в совершении вменяемого ей административного правонарушения в виде умысла, поскольку последняя намерено с целью ухода от уплаты таможенных пошлин, налогов осуществляла ввоз товаров для использования в коммерческих целях под видом товаров для личного пользования без таможенного декларирования, уплаты таможенных пошлин, налогов и без соблюдения установленных запретов и ограничений.

Между тем, являясь субъектом предпринимательской деятельности, осуществляющей продажу меховых изделий иностранного производства, предприниматель в силу публичной известности и доступности не только  должна знать о существовании обязанностей, вытекающих из таможенного законодательства, но и обеспечить их выполнение, то есть использовать все необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от неё в целях надлежащего исполнения требований закона.

Доказательств невозможности исполнения заявителем требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые она не могла предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от неё требовалась, в материалы дела не представлено. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины предпринимателя в совершенном правонарушении.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в действиях ФИО2 имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 16.21 КоАП РФ. 

Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания предпринимателя виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Нарушения процедуры привлечения ФИО2 к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему Кодексом прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Оценивая довод апелляционной жалобы об отсутствии правовых оснований для привлечения ФИО2 к административной ответственности ввиду привлечения её к уголовной ответственности за те же нарушения, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Преступлением в соответствии с частью 1 статьи 14 УК РФ признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.

Частью 1 статьи 171.1 УК РФ предусмотрена ответственность за производство, приобретение, хранение, перевозку в целях сбыта или сбыт товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации, в случае, если такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны (за исключением продукции, указанной в частях третьей и пятой настоящей статьи), совершенные в крупном размере.

В силу части 1 статьи 25.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) суд по собственной инициативе или по результатам рассмотрения ходатайства, поданного следователем с согласия руководителя следственного органа либо дознавателем с согласия прокурора, в порядке, установленном настоящим Кодексом, в случаях, предусмотренных статьей 76.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, вправе прекратить уголовное дело или уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, если это лицо возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред, и назначить данному лицу меру уголовно-правового характера в виде судебного штрафа.

По правилам статьи 76.2 УК РФ лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено судом от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа в случае, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред.

Анализ имеющегося в материалах дела постановления Находкинского городского суда от 21.08.2020 показывает, что ФИО2 была освобождена от уголовной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 25.1 УПК РФ, статьей 76.2 УК РФ с назначением ей меры уголовно-правового характера в суде судебного штрафа. 

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать, что заявитель указанным постановлением суда был привлечен к уголовной ответственности, что исключает привлечение ее к административной ответственности за выявленные нарушения, тем более, что назначение судебного штрафа по указанному постановлению не является уголовным наказанием по смыслу статьи 44 УК РФ. 

Напротив, в силу части 1 статьи 104.4 УК РФ судебный штраф - это денежное взыскание, назначаемое судом при освобождении лица от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных статьей 76.2 УК РФ.

Кроме того, делая вывод о том, что возбуждением уголовного дела по части 1 статьи 171.1 УК РФ не произошло поглощение административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 16.21 КоАП РФ, судебная коллегия отмечает существенное различие в диспозициях данных статей.

Так, предметом преступления по части 1 статьи 171.1 УК РФ выступают товары и продукция без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством, в случае, если такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны. Объективная сторона указанного преступления выражается в производстве, приобретении, хранении, перевозки в целях сбыта или сбыт таких товаров.

В свою очередь диспозиция статьи 16.21 КоАП РФ, как было указано выше, предусматривает ответственность за пользование товарами, которые были незаконно перемещены через таможенную границу, и в отношении которых не были уплачены таможенные пошлины, сборы, налоги и не соблюдены установленные запреты и ограничения. 

Таким образом, совпадение предметов преступления и предметов административного правонарушения не свидетельствует о том, что диспозиция части 1 статьи 171.1 УК РФ дублирует противоправное поведение статьи 16.21 КоАП РФ.

Что касается довода апелляционной жалобы о том, что предприниматель уже была привлечена к административной ответственности за выявленное правонарушение в виде предупреждения, что следует из постановления Находкинского городского суда от 09.12.2020, то он судебной коллегией также не принимается.

В силу части 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

В то же время в соответствии с частью 1 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Как подтверждается материалами дела, событие вмененного административного правонарушения заключается в пользовании незаконно перемещенными товарами, а именно меховыми изделиями в количестве 75 шт., ввоз которых осуществлялся в период с мая 2017 года по май 2018 года.

В тоже время объективная сторона административного по постановлению суда от 09.12.2020 выражена в пользовании незаконно перемещенными товарами, а именно меховыми изделиями в количестве 105 шт., ввоз которых осуществлялся в период с мая 2018 года по май 2019 года.

Соответственно факты пользования определенными товарами, незаконно перемещенными через таможенную границу ЕАЭС, указывают на совершение предпринимателем самостоятельных действий в отношении определенной группы товаров, каждое из которых порождает соответствующие правовые последствия, что не позволяет считать выявленные нарушения единым однократным правонарушением.

То обстоятельство, что нарушения были выявлены в ходе одних и тех же оперативно-розыскных мероприятий, не делает их единым противоправным действием, поскольку особенности процедуры выявления правонарушений не входят в число признаков, которые учитываются при квалификации деяний.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает нарушение процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания, учитывая длящийся характер выявленного правонарушения, таможней не пропущен.

Оснований для квалификации выявленного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ судом первой инстанции не установлено, с чем апелляционный суд согласен.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении профессионального участника таможенных отношений к выполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере соблюдения правил таможенного законодательства, что само по себе представляет значительную угрозу охраняемым общественным отношениям.

Кроме того, оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда об отсутствии оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП и замены наложенного административного штрафа предупреждением ввиду отсутствия условий для такой замены.

Действительно, по смыслу указанной нормы права являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Между тем имеющиеся в деле доказательства не подтверждают особые условия совершения вменяемого административного правонарушения, которое посягает на общественные отношения в области таможенного регулирования, в связи с чем наличие у предпринимателя статуса субъекта малого предпринимательства, а также совершение административного правонарушения впервые не создает безусловных оснований для применения указанных норм права.

При таких обстоятельствах с учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для замены назначенного ФИО2 штрафа предупреждением.

В свою очередь проверка размера наложенного на заявителя административного штрафа показала, что он назначен в пределах минимальной санкции статьи 16.21 КоАП РФ, что соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

Довод апелляционной жалобы о незаконности оспариваемого постановления вследствие использования для определения размера административного штрафа недопустимого доказательства – заключения таможенного эксперта от 23.03.2021 №12410005/0005863, судебной коллегией оценивается критически.

В соответствии с частью 2 статьи 27.11 КоАП РФ стоимость изъятых вещей может определяться на основании заключения эксперта.

Как установлено статьями 9, 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон №73-ФЗ), заключение эксперта представляет собой письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом, то есть документ, отражающий мнение эксперта по поставленным перед ним вопросам.

Проанализировав содержание заключения эксперта, суд апелляционной инстанции установил, что в заключении указаны все сведения, предусмотренные статьей 25 Закона №73-ФЗ, в том числе отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, а также используемые источники информации, методическая литература.

Согласно заключению эксперта основной подход к определению рыночной стоимости представляет собой сравнительный подход, который основывается на определении стоимости товаров, исходя из базовых цен. При использовании сравнительного подхода цены на аналогичные товары (идентичные или однородные) являются основой для расчета рыночной стоимости (цены) исследуемого товара.

В результате проведенных исследований экспертом определена рыночная стоимость спорных товаров на момент обнаружения административного правонарушения, которая составила 8478965,66 руб.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает, что заключение эксперта Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Владивосток от 23.03.2021 №12410005/0005863 отвечает требованиям статьи 26.4 КоАП РФ, Закону №73-ФЗ.

Указание заявителя жалобы на отсутствие осмотра спорного товара в целях определения рыночной стоимости не может быть принято коллегией во внимание, поскольку в приложении к данному заключению приведены фото каждого исследуемого товара с указанием его наименования, индивидуальных признаков и качественных характеристик. При этом непосредственный осмотр спорных товаров был произведен в рамках оперативно-розыскных мероприятий, что было оформлено заключением этого же специалиста от 09.01.2020.

В свою очередь использование результатов натурного исследования, закрепленного документально 09.01.2020 и явившегося доказательством для возбуждения в отношении ФИО2 уголовного дела, при условии возврата предметов административного правонарушения непосредственно предпринимателю по постановлению суда от 21.08.2020 при прекращении уголовного дела не отменяет актуальность и информативность такого исследования для определения рыночной стоимости спорных товаров этим же экспертом в заключении от 23.03.2021 №12410005/0005863.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания указанного заключения недопустимым доказательством по делу.

Само по себе несогласие предпринимателя с результатами экспертизы и выбранными экспертом методами не является доказательством недостоверности заключения эксперта. 

Следовательно, таможенный орган при определении размера штрафа обоснованно использовал рыночную стоимость товаров, определенную в заключении эксперта от 23.03.2021.

В целом доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 211 АПК РФ отказал обществу в признании незаконным и отмене постановления таможни от 25.05.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №10714000-024/2021.

Что касается  требования заявителя о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ИП ФИО2, то судом при его разрешении обоснованно принято во внимание, что в силу статьи 211 АПК РФ к полномочиям арбитражного суда не отнесены вопросы прекращения производства по делу об административном правонарушении.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на основании части 4 статьи 208 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.09.2021 по делу №А51-9663/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

О.Ю. Еремеева

С.В. Понуровская