Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-92013/22-139-696

28 сентября 2022 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 сентября 2022 г.

Полный текст решения изготовлен 28 сентября 2022 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бруяко Т.Г.

рассмтрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению)

Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" (119017, город Москва, Большая Ордынка улица, 24, ОГРН: 1077799032926, Дата присвоения ОГРН: 18.12.2007, ИНН: 7706413348)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третье лицо: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Научно-консалтинговый центр "Аудитор-Ч" (423810, Республика Татарстан, Набережные Челны город, Академика Рубаненко улица, 3, ОГРН: 1021602019020, Дата присвоения ОГРН: 24.10.2002, ИНН: 1650026671); 2) Акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (115114, город Москва, Кожевническая улица, дом 14, строение 5, ОГРН: 1097746299353, Дата присвоения ОГРН: 19.05.2009, ИНН: 7707704692)

о признании незаконным решение и предписание от 02.02.2022 по делу №223ФЗ-49/22

при участии: от заявителя  – Кочетова Н.В., дов. №1/210/2022-Дов от 31.08.2022; от ответчика – Гладкова Е.А., дов. №МШ/110315/21 от 23.12.2021; от третьих лиц – не явились, извещены; 

 

УСТАНОВИЛ:

Госкорпорация «Росатом» (далее – Заявитель, Заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 02.02.2022 по делу № 223ФЗ- 49/22.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на то, что антимонопольный орган не обосновал, по каким правовым основаниями, установленный в конкурсной документации порядок оценки показателей нестоимостного критерия оценки «качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок» не соответствуют действующему законодательству, выводы, положенные в основу обжалуемого решения, не основаны на фактических обстоятельствах дела, не соответствуют нормам гражданского законодательства, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и нарушают права и законные интересы Заявителя в области экономической деятельности как государственного заказчика, поскольку, заказчик самостоятельно определяет необходимость в установлении критериев для размещаемой им закупки, в целях выявления лучших условий исполнения контракта.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал полностью по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явились.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), Заявителем не пропущен.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующими требованиями.

Как следует из материалов дела, 23.12.2021 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Заказчик разместил извещение № 0773100000321000157 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по аудиту годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности, бюджетной отчетности и консолидированной финансовой отчетности Госкорпорации «Росатом» за 2022 год (далее – Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта 18 295 000,00 рублей.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе - 09:00 24.01.2022.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе в электронной форме от 26.01.2022 № 0773100000321000157-1 на участие в Конкурсе была подана одна заявка от участника закупки: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «НЕКСИА ПАЧОЛИ» (ИНН 7729142599, почтовый адрес: Россия, 115184, Москва, ул. Большая Татарская, д. 7) (далее – ООО «НЕКСИА ПАЧОЛИ»), которая была признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и требованиям, установленным в документации о проведении открытого конкурса в электронной форме.

Согласно уведомлению о рассмотрении жалобы от 31.01.2022 № 28/6625/22 в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО «НКЦ «Аудитор-Ч» (далее - Заявитель жалобы) б/д б/н, направленная письмом Московского УФАС России от 27.01.2022 № ЕИ/4312/22, на действия (бездействие) заказчика Госкорпорация «Росатом» при проведении Конкурса.

По итогам рассмотрения указанной жалобы Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее – комиссия ФАС России) вынесла решение 02.02.2022 по делу № 223ФЗ- 49/22 (далее – Решение) в соответствии с которым жалоба была признана частично обоснованной, в действиях Заказчика признано нарушение п. 8 ч.1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе, и выдано предписание.

По мнению комиссии ФАС России, установление порядка оценки заявок участников закупки по показателю «Наличие опыта оказания услуг по аудиту бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2018-2020 гг., составленной по РСБУ, организаций и предприятий атомной отрасли, в рамках заключенных договоров» (далее – Показатель № 1) и показателю «Наличие опыта оказания услуг по проведению проверки годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2018-2020 гг., составленной по РСБУ, в рамках заключенных договоров организаций, входящих в ТОП-200 согласно Рейтингу крупнейших компаний России-2019 по объему реализации продукции рейтингового агентства «РАЕКС Аналитика» (далее – Показатель № 2)  критерия «Квалификация участника» (далее – Критерий) является необъективным, поскольку документы, подтверждающие наличие опыта оказания услуг по аудиту организациям и предприятиям атомной отрасли, а также организациям, входящим в ТОП-200, будут учитываться при расчете баллов заявки участника закупки одновременно по Показателям № № 1, 2 Критерия, что не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса».

Госкорпорация «Росатом», не согласившись с указанным решением, обратилась в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачное осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерии, в том числе квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Правила оценки заявок).

Пунктом 1 Правил оценки заявок определен порядок оценки заявок окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки.

Согласно п. 4 Правил оценки заявок заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки: а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки; б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании,  опыт работы, связанный с предметом контракта, деловая репутация, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Пунктом 10 Правил оценки заявок установлено, что в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил оценки заявок установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

При этом, если в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Согласно пункту 3 Правил оценки заявок  «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил оценки заявок, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В целях выявления лучшего условия исполнения контракта документация о закупке должна содержать: предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке конкурсной комиссией и, соответственно, подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки по нестоимостным критериям; зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями, в частности, по критерию «квалификация участников закупки» (показателям критерия), учитывая, что в отношении сведений, представляемых по указанному критерию, возможна количественная оценка.

Пунктом 27 Правил оценки заявок определено, какие показатели могут выступать в качестве нестоимостного критерия оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (далее – «квалификация участников закупки»). К таким показателям отнесены, в том числе опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пп. «б»).

Действующее законодательство не предусматривает порядок установления рассматриваемых показателей и необходимой информации, раскрывающей содержание нестоимостных критериев, что позволяет заказчику самостоятельно определить их исходя из собственных потребностей.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе и п. 27 Правил оценки заявок, одним из показателей нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки», является, в том числе наличие у участника опыта работы, связанного с предметом контракта.

В п. 29 раздела 5 Конкурсной документации заказчиком установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе, их содержание и значимость.

Из содержания п. 29 раздела 5 «Информационная карта открытого конкурса в электронной форме» конкурсной документации следует, что Заказчиком установлено 2 критерия оценки заявок: цена договора (значимость - 30%) и квалификация участника (значимость - 70%).

Критерий оценки «квалификация участника» включал в себя показатели и величины их значимости, в том числе: наличие опыта оказания услуг по аудиту бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2018-2020 гг., составленной по РСБУ, организаций и предприятий атомной отрасли, в рамках заключенных договоров (Показатель № 1);  наличие опыта оказания услуг по проведению проверки годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2018-2020 гг., составленной по РСБУ, в рамках заключенных договоров организаций, входящих в ТОП-200 согласно Рейтингу крупнейших компаний России-2019 по объему реализации продукции рейтингового агентства «РАЕКС Аналитика» (Показатель № 2).

В подтверждение своей квалификации по Показателю № 1 критерия участник закупки предоставляет копии аудиторских заключений, исходя из отраслевой принадлежности, по Показателю № 2 - копии аудиторских заключений сопоставимых компании, так и компании меньше по размеру.

При установлении Показателя № 1, № 2 и их содержания Заказчик руководствовался в том числе положениями Методических рекомендаций по организации и проведению открытых конкурсов на право заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организаций, указанных в части 4 статьи 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» (одобрены Советом по аудиторской деятельности 18.09.2014, протокол № 14, с изменениями от 22.09.2016, протокол № 26) (далее - Методические рекомендации) и Подходами к определению нестоимостных критериев оценки заявок, окончательных предложений участников закупки аудиторских услуг и порядка их оценки», одобренными Советом по аудиторской деятельности при Минфине России (протокол от 15.12.2016 № 29) (далее – Подходы).

Судом принято во внимание, что согласно Методическим рекомендациям в качестве показателей нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки» рекомендуется устанавливать требование о наличии опыта аудита сопоставимого характера и объема (аудит отчетности организации аналогичного масштаба деятельности и отраслевой принадлежности) (подпункт б пункта 6.3, подпункт 1 пункта 7.8., пункт 2.1 Приложения 2).

Включение отраслевого опыта в порядок оценки заявок участников рекомендовано пунктом 10 (сноска 1) Подходов, где указано, что в случае, когда в отрасли, в которой осуществляет деятельность организация-заказчик, имеется несколько организаций, аналогичных по размеру организации-заказчику, целесообразно применение такого показателя, как «Опыт оказания внешним аудитором услуг по проведению аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организаций, сопоставимых по размеру с аудируемым лицом, в отрасли деятельности аудируемого лица».

Кроме того, при организации закупки аудиторских услуг конкретные нестоимостные критерии и их показатели определяются организацией-заказчиком самостоятельно в зависимости от масштаба и характера осуществляемой ими деятельности, отраслевых рисков, целей и обстоятельств выбора внешнего аудитора и иных факторов, а также в зависимости от масштаба и специфики деятельности рассматриваемых внешних аудиторов (пункт 6).

Как пояснил представитель Заявителя, важность и необходимость установления отраслевого показателя опыта обусловлено тем, что в соответствии с требованиями Федерального закона от 01.12.2007 № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» Заявитель обязан ежегодно составлять годовой отчет, включающий, в том числе консолидированную финансовую отчетность.

Установление Показателя № 2, включающего опыт оказания услуг сопоставимых компании, так и компании меньше по размеру, обусловлено необходимостью отбора аудиторов, имеющих опыт проверки крупных организаций, сопоставимых по объему с заказчиками закупки, что предоставляет право Заказчику выявить лучшие условий исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Суд отмечает, что присвоение наибольшего количества баллов участнику, имеющему отраслевой опыт, не противоречит позиции законодателя, возлагающего на Заказчика ответственность за повышение эффективности, результативности осуществления закупок, своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчика с необходимыми показателями цен, качества и надежности, достижения заданных результатов для обеспечения своих нужд.

В соответствии с принципами аудита, установленными международными стандартами аудита, действующими на территории Российской Федерации, и в интересах Госкорпорации «Росатом» для проведения глубокого и качественного аудита необходимо, чтобы аудитор имел достаточный опыт аудита организаций атомной отрасли и понимание среды деятельности аудируемого субъекта (МСА 315 «Выявление и оценка рисков существенного искажения посредством изучения организации, и ее окружения»).

В частности, в соответствии с МСА 315 в числе прочих аудиторских процедур аудитор должен изучить влияние отраслевых и регуляторных факторов, охватывающих применимую концепцию подготовки финансовой отчетности, принципы бухгалтерского учета и отраслевую практику, нормативную базу регулируемой отрасли, включая требования к раскрытию информации и прочее.

Принимая во внимание важность выбора аудитора, имеющего опыт оказания услуг в атомной отрасли, рекомендации Совета по аудиторской деятельности при Минфине России и отсутствие законодательных запретов, установление данных показателей критерия оценки «квалификация участников закупки» и их содержания не противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, Правилам и Методическим рекомендациям и позволяют учитывать особенности оценки закупаемых работ и полноценно оценить потенциального участника.

Содержание Показателя № 1 и № 2, включенное в критерий оценки «квалификация участников» конкурсной документации, определен Заказчиком исходя из собственных потребностей и представлений о сопоставимых характеристиках деятельности хозяйствующих субъектов, непосредственно влияющих на проведение аудита.

Как пояснил представитель Заявителя, непредставление необходимых документов по критерию «квалификация частника» закупки не являлось основанием для признания заявки на участие в конкурсе не соответствующей требованиям документации и не ведет к отклонению заявки такого участника, что также установлено ч. 6 пп. 2.1.1.3 п. 2.1. раздела 2 конкурсной документации.

Рассматриваемые показатели не являлись единственными и оценивались наряду с другими критериями.

Судом установлено, что содержание Показателя № 1 и Показателя №2 нестоимостного критерия «квалификация участника» не препятствовали формированию и подаче участниками закупки заявок на участие в закупке, участию в открытом конкурсе, не предрешали исхода закупки, не создавали преимуществ конкретному лицу, и были направлены на выбор победителем закупки исполнителя, обладающего наивысшей степенью квалификации наиболее соответствующей потребностям заказчика.

Доказательств обратного заинтересованным лицом в материалы дела не представлены.

ФАС России в Решении не указала мотивы принятия решения и не дала оценку следующим доводам Заказчика, что аудит в отношении организаций, чья деятельность связана с атомной отраслью, является исключительным опытом, невосполнимым и уникальным по отношению к аудиту иных хозяйствующих субъектов, чья деятельность не сопряжена с атомной отраслью, что позволяет выявить наилучшее предложение среди участников закупки и в целях составления достоверной консолидированной финансовой отчетности необходим качественный аудит всех организаций, входящих в периметр консолидации.

Возможное сужение круга участников закупки, исходя из положений ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)).

На основании изложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, следует признать ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Признать незаконным отменить решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 02.02.2022 по делу № 223ФЗ- 49/22.

Обязать устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя в течение тридцати дней с момента вступления решения в законную силу в установленном законе порядке.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                                    Е.А. Ваганова