№ 09АП-66010/2018

Дело № А40-31926/18

г. Москва

19 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 19 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.А. Чеботаревой, 

судей:

ФИО1, В.А. Свиридова, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «КЛИНКОМ», и лица, не привлеченного к участию в деле, ПАО «Сбербанк»,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2018 по делу № А40-31926/18, 

принятое судьей Папелишвили Г.Н. (144-296) 

по заявлению ООО «КЛИНКОМ» 

к 1) ГУП «Московский метрополитен»; 2) ФАС России; 

3) Департаменту г. Москвы по конкурентной политике

о признании незаконными протокола участника уклонившимся от заключения контракта по закупке № 01732000001417000863 № 4 от 22.11.2017, решения от 30.11.2017,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 06.11.18; ФИО4 по дов. от 29.11.18

от ответчика:

1) ФИО5 по дов. от 08.10.18; ФИО6 по дов. от 14.12.18 2) ФИО7 по дов. от 10.09.18; 3) не явился, извещен;

от ПАО «Сбербанк»

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Клининговая Компания» (далее – ООО «Клинком», Общество, истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке № 0173200001417000863 №4 от 22.11.2017, составленного ГУП «Московский метрополитен» (далее – заказчик), о взыскании с ГУП «Московский метрополитен» в пользу ООО «Клинком» денежные средства в сумме 125 162 350, 24 руб., о признании незаконным решения ФАС России (далее – антимонопольный орган) по делу № К-1637/17 от 30.11.2017г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2018 в удовлетворении заявления Общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, судом первой инстанции дано неверное толкование условий банковской гарантии. Представленная ООО «Клинком» банковская гарантия ПАО «Сбербанк» соответствовала требованиям закона и  документации о закупке и обеспечивала все обязательства по контракту.  Также истец считает, что заказчик должен был известить победителя о принятии банковской гарантии, чтобы победитель мог заменить обеспечение.

ПАО «Сбербанк», не согласившись с решением суда, в порядке ст. 42 АПК РФ обратилось с апелляционной жалобой на решение суда, просило отменить решение, привлечь ПАО «Сбербанк» к участию в деле в качестве третьего лица.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ГУП «Московский метрополитен»  поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считают ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Департамент г. Москвы по конкурентной политике, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем, дело рассматривалось в его отсутствие в соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ. В письменной позиции, представленной в суд, Департамент г. Москвы по конкурентной политике поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения сторон, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «Клининговая Компания» приняло участие в Закупке № 0173200001417000863 на предмет оказания клининговых услуг на 134 станциях ГУП «Московский метрополитен». Сумма обеспечения заявки Участника составляла 125 162 350,24 руб.

Согласно протоколу подведения итогов (опубликован 13.11.2017) ООО «Клинком» признано победителем с наименьшей ценой - 2 365 568 419, 58 руб.

Проект контракта размещен Заказчиком (ГУП «Московский метрополитен») на площадке 15.11.2017 ООО «Клинком» подписало проект контракта и вместе с банковской гарантией от 16.11.2017 №44/8646/0900/944, выданной ПАО «Сбербанк», разместило на площадке 17.11.2017.

23.11.2017 на площадке размещен протокол №4 от 22.11.2017 о признании ООО «Клинком» уклонившимся от подписания контракта на основании ч.5 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ) ввиду отказа от принятия предоставленной ООО «Клинком» банковской гарантии.

Не согласившись с действиями заказчика ООО «Клинком» обратилось с соответствующей жалобой в ФАС России.

Решением ФАС России от 30.11.2017 по делу № К-1637/17 жалоба ООО «Клинком» признана необоснованной.

Кроме того, 12.12.2017 у ООО «Клинком» были удержаны и перечислены ГУП «Московский Метрополитен» денежные средства в размере 125 162 350, 24 руб., составляющие сумму обеспечения заявки.

Считая, что действия ГУП «Московский метрополитен» по признанию ООО «Клинком» уклонившимся от заключения контракта являются незаконными, так как представленная банковская гарантия соответствовала требованиям Закона №44-ФЗ, у Заказчика отсутствовали  правовые основания для удержания суммы обеспечения заявки ООО «Клинком» в размере 125 162 350, 24 руб., считая решение ФАС России незаконным и нарушающим права заявителя, ООО «Клинком» обратилось в арбитражный суд с соответствующим иском. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса). 

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что оспариваемое решение ФАС России вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий, в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ), действия заказчика  соответствуют Закону о контрактной системе, поэтому оснований для удовлетворения требований истца не имеется. 

У суда апелляционной инстанции нет правых оснований для иных выводов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи.

Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. Исполнение контракта в соответствии с частью 3 названной статьи может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч.5 ст. 96 Закона №44-ФЗ).

В настоящем случае в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем при подписании контракта была представлена банковская гарантия от 16.11.2017 № 44/8646/0900/9441, выданная ПАО «Сбербанк России» на сумму, не превышающую 250 324 700, 48 рублей.

В соответствии с уведомлением об отказе в принятии банковской гарантии от 16.11.2017 № 44/8646/0900/944 по закупке № 0173200001417000863, с протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке № 0173200001417000863 банковская гарантия от 16.11.2017 № 44/8646/0900/944, представленная ООО «Клининговая компания» в качестве обеспечения исполнения контракта № 0173200001417000863296231 выдана с нарушением требований Закона №44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и требованиям, содержащихся в документации об электронном аукционе».

Заказчик указал, что в документации об электронном аукционе № 0173200001417000863 указано, что гарантия должна соответствовать требованиям, установленным ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ (п.9.3. проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации), в том числе должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией. 

В соответствии с п. 9.5 проекта контракта (являющегося неотъемлемой частью аукционной документации) обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по Контракту, неуплаты Исполнителем неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по Контракту.

Вместе с тем, текст представленной ООО «Клинком» банковской гарантии содержит ограничение обязательств Гаранта, отсутствующее в документации о закупке: «Гарантия не обеспечивает исполнение обязательств принципала, вытекающих из Договора, в том числе, но, не ограничиваясь: ... обязательств по возврату неосновательного обогащения, обязательств по возврату полученного по сделке».

Между тем, в соответствии с п.7.12 Контракта Исполнитель обязан в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов выполнения работ не в полном объеме и/или завышения их стоимости Исполнитель осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств.

Судом первой инстанции указано, что буквальное толкование условий гарантии позволяет сделать вывод о том, что фактически банковская гарантия содержит открытый перечень условий (с перечислением частных случаев), при которых она не обеспечивает обязательство, вызывая тем самым у заказчика обоснованные сомнения относительно ее обеспечительной функции применительно к положениям ч. 2 ст.45 Закона № 44-ФЗ, а также условиям контракта.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленная банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств Принципала в полном объеме, что не соответствует требованиям ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ и аукционной документации.

Учитывая факт несоответствия представленной банковской гарантии требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе в части необходимости ее соответствия требованиям гражданского законодательства у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для понуждения Заказчика к принятию этой банковской гарантии, ввиду чего антимонопольный орган обоснованно согласился с действиями государственного заказчика по отказу в ее принятии.

Таким образом, протокол Заказчика №4 от 22.11.2017 подлежит признанию соответствующим действующему законодательству и, как следствие, решение ФАС России по делу № К-1637/17 от 30.11.2017 является законным.

Требования истца не подлежали удовлетворению.

В связи с законностью оспариваемого протокола, суд первой инстанции также обоснованно отказал в удовлетворении иска о возврате заявителю обеспечения заявки в размере 125 162 350, 24 рублей.

При этом в части сроков предъявления гарантии, прекращения гарантии, приостановке платежа, суд первой инстанции признал банковскую гарантию соответствующей законодательству. В указанной части решение суда не оспаривается.

Судом первой инстанции также учтено, что по результатам проведения Аукциона 24.11.2017 заключен государственный контракт №2770203815017000578 с ООО «ТОП-Сервис» по цене 2 428 149 594,69 рубля.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, так как не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие Заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

Согласно ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из дословного толкования соответствующего положения банковской гарантии в совокупности с положениями контракта, следует, гарант не обеспечивает обязательства принципала в случае предъявления требований заказчика к исполнителю возврату неосновательного обогащения, обязательств по возврату полученного по сделке, в случае установления фактов выполнения работ не в полном объеме и/или завышения их стоимости. 

Также являются необоснованным доводы апелляционной жалобы относительно не извещения Общества о непринятии представленной банковской гарантии. В соответствии с частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик разместил информацию об отказе в принятии банковской гарантии в ЕИС 22.11.2017 в 23.01, направил информацию участнику по электронной почте 22.11.2017 в 22.48. Иные доводы относительно не предоставления времени для замены обеспечения судом отклоняются, так как не могут служить основанием для признания действий участника закупки правомерными. В рассматриваемом случае обязанность по представлению надлежащей банковской гарантии возникает у участника аукциона с момента признания его победителем; заявитель, будучи ознакомлен с данными требованиями, и подав заявку на участие в аукционе, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям электронной документации.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью  4 статьи  270 АПК РФ, не допущено.

Апелляционная коллегия, рассмотрев апелляционную жалобу ПАО «Сбербанк», считает, что производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Для признания права на обжалование судебного акта недостаточно того, чтобы принятый судебный акт затрагивал права и обязанности лица, не привлеченного к участию в деле. Необходимо, чтобы этот судебный акт был принят непосредственно о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Из содержания обжалуемого судебного акта не усматривается, что оно принято о правах и обязанностях ПАО «Сбербанк», в тексте решения суда выводы об установлении его прав либо возложении на него каких-либо обязанностей не содержатся.

Доводы ПАО «Сбербанк» о нарушении его прав, как лица, выдавшего банковскую гарантию, отклоняются судом апелляционной инстанции, так как действия банка не являлись предметом оценки заказчиком в ходе закупочной процедуры. Уклонившимся от подписания контракта признан заявитель по делу, который должен был оценить полученную от банка гарантию на предмет соответствия закупочной документации и требованиям Закона о контрактной системе. Опасения ПАО «Сбербанк» о будущих судебных разбирательствах не являются основаниями для признания наличия права на обжалование решения суда в порядке ст. 42 АПК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что ПАО «Сбербанк» не обладает правом обжалования решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2018 по делу № А40-31926/18.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 265, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

производство по апелляционной жалобе ПАО «Сбербанк» прекратить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2018 по делу № А40-31926/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «КЛИНКОМ»- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  В.А. Свиридов 

 Е.В. Пронникова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.