АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

г. Ростов-на-Дону

«04» сентября 2018 года                                                                          Дело № А53-4270/2018

 

Резолютивная часть решения объявлена «28» августа 2018 года

Полный текст решения изготовлен «04» сентября 2018 года

 

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Прокопчук С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Департамента транспорта города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Агентство развития платежных систем» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Агентство развития платежных систем» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Департаменту транспорта города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании неустойки, убытков,

 

при участии:

от истца – после перерыва представитель ФИО2 (доверенность от 23.03.2018);

от ответчика – представитель ФИО3 (доверенность от 23.03.2018), 

 

установил:

Департамент транспорта города Ростова-на-Дону обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Агентство развития платежных систем» с требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании неустойки в сумме 114 364 910 рублей 18 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью «Агентство развития платежных систем» обратилось к Департаменту транспорта города Ростова-на-Дону  со встречным иском о взыскании неустойки в сумме 39 256 938,40 рублей, убытков в виде упущенной выгоды в сумме 28 064 143,08 рублей, убытков в виде реального ущерба в сумме 196 114 121 рубля.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал правовую позицию по спору.

Истец явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом.

В судебном заседании 21.08.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв до 28.08.2018 до 16 часов 00 минут. После перерыва судебное разбирательство продолжено.

Представители сторон в судебное заседание явились, поддержали правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 21.01.2016 №43 проведен открытый конкурс на право заключения инвестиционного договора о развитии транспортной платежной системы города Ростова-на-Дону и выполнении функций оператора транспортной платежной системы г. Ростова-на-Дону».

По результатам конкурса между Департаментом транспорта города Ростова-на-Дону (заказчик) и ООО «Агентство Развития Платежных Систем» (инвестор) заключен инвестиционный договор о развитии транспортной платежной системы города Ростова-на-Дону и выполнении функций оператора транспортной платежной системы города Ростова-на-Дону от 07.10.2016 №б/н.

Согласно п. 10.1 заявки инвестор соглашается установить оборудование и ввести в эксплуатацию полностью функционирующую транспортную платежную систему города Ростова-на-Дону в срок, не превышающий 170 дней.

Согласно п. 5.2 договора, в случае несоблюдения инвестором сроков исполнения своих обязательств, предусмотренных настоящим договором или конкурсной заявкой инвестора, включая бизнес-план инвестиционного проекта, или техническим заданием, инвестор уплачивает в бюджет города неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, от сметной стоимости проекта указанной в бизнес-плане инвестиционного проекта за каждый полный календарный день просрочки.

Заказчик, указывая, на то, что по состоянию на 08.06.2017 обязательство инвестора по установке оборудования и введении в эксплуатацию полностью функционирующей транспортной платежной системы города Ростова-на-Дону не исполнено, обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании неустойки на основании п. 5.2 договора. Согласно уточненным требованиям, заказчик просит суд взыскать с инвестора 114 364 910,18 рублей пеней за период с 26.03.2017 по 30.05.2018, согласно следующему расчету: 1 097 990 977,00?7,25%?1/300?431=114 364 910,18 рублей.

Инвестор обратился со встречным иском о взыскании неустойки за просрочку принятия нормативного акта о введении дифференцированного тарифа в сумме 39 256 938,40 рублей, рассчитанной по следующей формуле: 1 097 990 977,00?7,25%?1/365?180, а также убытков, причиненных бездействием заказчика, в общей сумме 224 178 255,08 рублей, из которых: 28 064 143,08 рублей упущенной выгоды и 196 114 121 рубль реального ущерба.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость и достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения требований департамента о взыскании неустойки, приняв во внимание следующее.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Судом установлено, что согласно п. 1.1. договора инвестор в соответствии с техническим заданием, бизнес-планом инвестиционного проекта и настоящим договором осуществляет развитие транспортной платежной системы города Ростова-на-Дону и выполняет функции оператора транспортной платежной системы города.

Согласно пункту 2.1 договора инвестор обязан:

организовать работу и обеспечить функционирование транспортной платежной системы города Ростова-на-Дону (далее — Система) в соответствии с техническим заданием, бизнес-планом инвестиционного проекта и правовыми актами Администрации города Ростова-на-Дону (п. 2.1.1 договора);

выполнять функции оператора Системы: обеспечить процессинг в Системе, информационное и технологическое взаимодействие ее участников; принимать платежи в счет оплаты проезда (провоза багажа); организовать изготовление, распространение и пополнение транспортных и социальных карт; вести реестр транспортных и социальных карт; обеспечить работоспособность, эксплуатацию и развитие Системы и ее Программно-аппаратного комплекса; информировать о работе Системы население и участников Системы через специально созданный Инвестором сайт в сети интернет и информационно-справочный центр; создать информационно- справочный центр, в котором проводить консультаций по вопросам использования транспортных карт, их замены, блокирования при порче или утрате, состояния баланса карты и другим; иные функции, предусмотренные техническим заданием (п. 2.1.2 договора);

обеспечить возможность интеграции Системы с региональными и федеральными системами бесконтактных платежей в сфере оплаты проезда пассажирами, в том числе, по учету поездок льготных категорий граждан (п. 2.1.3 договора);

разработать и внедрить автоматизированную систему учета пассажиропотока, включая систему контроля доступа пассажира в транспортное средство (п. 2.1.4 договора);

предоставлять заказчику ежемесячно на безвозмездной основе сведения о количестве и категориях учтенных пассажиров в соответствии с согласованными Сроками и формами отчетов (п. 2.1.5 договора);

обеспечить интеграцию и преемственность Системы с действующей на момент заключения договора автоматизированной системой оплаты проезда в Городе Ростове-на-Дону, в целях недопущения ущемления прав и интересов пассажиров й прерывания процесса обслуживания на городском пассажирском транспорте на регулярных маршрутах города Ростова-на-Дону пассажиров, использующих безналичную систему оплаты проезда (п. 2.1.6 договора);

соблюдать заявленные инвестором в конкурсной заявке, бизнес-плане инвестиционного проекта и техническом задании сроки ввода в эксплуатацию Системы и других этапов ее развития, финансовые показатели и технические характеристики функционирования Системы (п. 2.1.7 договора);

по окончании срока действия договора безвозмездно передать заказчику в собственность муниципального образования - городской округ «Город Ростов-на-Дону» программно-аппаратный комплекс Системы, (включая процессингово-клиринговый центр), обеспечивающий возможность автономной эксплуатации Системы. На момент передачи Программно-аппаратный комплекс Системы должен иметь остаточный срок эксплуатации (службы), заявленный производителем, не менее 4 лет. Программно-аппаратный комплекс Системы должен соответствовать уровню современного технического развития, возможностям эксплуатации существующим на момент передачи. Права по владению, использованию и эксплуатации Системы до передачи заказчику в муниципальную собственность принадлежат инвестору (п. 2.1.8 договора).

Исследовав условия инвестиционного договора, суд пришел к выводу о том, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе и содержанию обязательств относится к категории договоров смешанного типа, исполнение обязательств по которому в части исполнения обязательств инвестора по развитию транспортной платежной системы города регулируется положениям договора о подряде.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу п. 2.1.7. договора инвестор обязан соблюдать заявленные им в конкурсной заявке, бизнес-плане инвестиционного проекта и техническом задании сроки ввода в эксплуатацию Системы и других этапов ее развития, финансовые показатели и технические характеристики функционирования системы.

Согласно п. 10.1 заявки инвестор соглашается установить оборудование и ввести в эксплуатацию полностью функционирующую транспортную платежную систему города Ростова-на-Дону в срок, не превышающий 170 дней.

Согласно приложению № 1 «Техническое задание» к инвестиционному договору, транспортная платежная система города (далее - ТПСГ или Система) представляет собой систему оплаты проезда в городском пассажирском транспорте на регулярных маршрутах города Ростова-на-Дону по регулируемым тарифам, представляющая собой программно- аппаратный комплекс, предназначенный для обеспечения информационного и технологического взаимодействия участников системы.

Система выполняет автоматизированный учет пассажиров различных категорий и учет оплаты проезда в общественном транспорте при использовании транспортных, социальных и бесконтактных банковских карт.

Согласно главе 4 Технического задания «Приемка этапа развития ТПСГ», этап развития ТПСГ должен завершиться приемкой Системы для перехода к этапу эксплуатации. Инвестор представляет заказчику программно-аппаратный комплекс, обеспечивающий функционирование электронной системы оплаты проезда.

С целью определения готовности Системы к вводу в постоянную эксплуатацию должны быть проведены приемо-сдаточные испытания. Система должна пройти испытания (не менее 7 календарных дней) в условиях города Ростова-на-Дону и доказать свою надежность в реальных городских условиях, в независимости от климатических изменений. Испытания должны проводиться приемочной комиссией заказчика, с привлечением представителей инвестора. Комиссия в своей работе должна руководствоваться положениями приемо-сдаточных испытаний, технической документации на Систему. Программа испытаний разрабатывается инвестором и согласовывается заказчиком.

Результаты приемо-сдаточных испытаний в течение 3 (трех) рабочих дней оформляются протоколом, в котором должен содержаться вывод о качестве выполненных работ. В случае если комиссией будут обнаружены недостатки в выполненных работах - в протоколе указываются выявленные недостатки, определяются сроки их устранения и назначаются сроки проведения новых испытаний. Замечания, сформированные в ходе проведения испытаний, не должны противоречить требованиям, приведенным в настоящем Техническом задании. При отсутствии замечаний или устранении всех запротоколированных замечаний по окончании приемки работы в течение 3 (трех) рабочих дней оформляется Акт проведения приемочных испытаний, являющийся основанием для перехода к этапу эксплуатации.

Согласно п. 5.2 договора, в случае несоблюдения инвестором сроков исполнения своих обязательств, предусмотренных настоящим договором или конкурсной заявкой инвестора, включая бизнес-план инвестиционного проекта, или техническим заданием, инвестор уплачивает в бюджет города неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, от сметной стоимости проекта указанной в бизнес-плане инвестиционного проекта за каждый полный календарный день просрочки.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 настоящего Кодекса.

Кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что согласно п. 10.1 заявки инвестор соглашается установить оборудование и ввести в эксплуатацию полностью функционирующую транспортную платежную систему города Ростова-на-Дону в срок, не превышающий 170 дней, который истек 26.03.2017.

Договором предусмотрен следующий план-график реализации инвестиционного проекта:

Этапы

Начало этапа

Окончание этапа

Подписание инвестиционного договора

октябрь 2016

октябрь 2016

Заключение договора на поставку оборудования

октябрь 2016

октябрь 2016

Заключение лицензионного договора на ПО

октябрь 2016

октябрь 2016

Заключение договора займа

октябрь 2016

октябрь 2016

Заключение договора аренды

октябрь 2016

октябрь 2016

Закупка бортового оборудования

октябрь 2016

январь 2017

Закупка оборудования пунктов пополнения

октябрь 2016

январь 2017

Закупка компьютерного оборудования

февраль 2017

январь 2017

Монтаж бортового оборудования

февраль 2017

март 2017

Развертывание пунктов пополнения

февраль 2017

март 2017

Установка, настройка ПО

февраль 2017

март 2017

Обучение персонала перевозчиков

февраль 2017

март 2017

Подписание договоров с перевозчиками

ноябрь 2016

март 2017

Эмиссия БСК

ежегодно

Замена бортового оборудования

февраль 2023

март 2023

Замена оборудования пунктов пополнения

февраль 2023

март 2023

К сроку, указанному в Календарном плане-графике (Приложение к Бизнес-плану), в соответствии с Техническим заданием инвестором должны быть выполнены следующие мероприятия по развитию и эксплуатации Системы:

-           обеспечение наличия и использования в Системе собственных или арендованных вычислительных ресурсов, отвечающих требованиям Технического задания и обеспечивающих предусмотренные режимы функционирования Системы, для размещения централизованной программно-аппаратной части Системы;

-           разработка техно-рабочего проекта системы;

-           развертывание полного перечня программных компонентов, необходимых для работы Системы;

-           монтаж, пуско-наладка программно-аппаратного комплекса (ПАК) Системы, включая транспортные терминалы для работы с Системой в количестве не менее 1000 шт. с учетом подменного фонда.

При оснащении подвижного состава транспортными терминалами необходимо предусматривать следующее:

-           на первом этапе оснащается весь подвижной состав, задействованный в обслуживании маршрутной сети городского пассажирского транспорта, в количестве не менее 787 единиц;

-           в дальнейшем, при изменении конфигурации маршрутной сети, обеспечивается оснащение всего подвижного состава, необходимого для ее обслуживания. При этом общее количество транспортных терминалов должно составлять не менее 1000 шт. включая подменный фонд;

-           эмиссия электронных Транспортных и Социальных карт в необходимом, достаточном для бесперебойного обеспечения пользователей количестве в течение срока действия инвестиционного договора;

-           создание точек продажи и пополнения ТК, в количестве не менее 70 шт.;

-           обучение персонала Участников работе с Системой;

- создание информационного ресурса Системы: информационно-справочного центра для консультаций по вопросам использования транспортных карт и сайта, предоставляющего информацию о тарифах и работе Системы для населения и участников Системы, включая личные кабинеты пользователей и возможность пополнения ТК. Сайт должен включать версию для мобильных устройств;

-           проведение испытаний Системы и переход к промышленной эксплуатации.

Заказчик, обратившись с иском о взыскании неустойки в соответствии с п. 5.2 договора, ссылаясь на то, что, исходя из письма ООО «АРПС» к департаменту от 08.06.2017 №Р-130, по состоянию на 08.06.2017 инвестором осуществлены следующие мероприятия: установлено 746 единиц бортового оборудования; заключены 15 договоров с транспортными предприятиями; заключен договор с ПА КБ «Центр-инвест» об осуществлении приема платежей от населения по пополнению транспортных карт. (Количество действующих терминалов пополнения составляет 70 единиц, точек пополнения 53 адреса); открыт Информационно-сервисный центр; указывая, что в адрес заказчика не поступали ни уведомление о введении полностью функционирующей Системы, прошедшей испытания в условиях города Ростова-на-Дону, ни акт проведения приемочных испытаний, придя к выводу, что по состоянию на 08.06.2017 обязательство инвестора по установке оборудования и введении в эксплуатацию полностью функционирующей транспортной платежной системы города Ростова-на-Дону не исполнено, инвестором несвоевременно выполнены следующие обязательства, предусмотренные инвестиционным договором, а именно: задержка по реализации мероприятия по монтажу нового бортового оборудования (план - март 2017 года); не обеспечены в полном объеме возможности приема оплаты за проезд через smart карты и при помощи мобильного телефона, интеграции с внешними платежными системами, просит суд взыскать пени за период с 26.03.2017 по 30.05.2018 в сумме 114 364 910,18 рублей.

Инвестор, возражая против удовлетворения иска, указал на то, что отсутствует факт нарушения обязательства.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к следующим выводам.

Судом установлено, что в соответствии со ст. 4 Технического задания Этап развития ТПСГ должен завершиться приемкой Системы для перехода к этапу эксплуатации. Инвестор предоставляет Заказчику программно-аппаратный комплекс, обеспечивающий функционирование электронной системы оплаты проезда.

С целью определения готовности Системы к вводу в постоянную эксплуатацию должны быть проведены приемо-сдаточные испытания. Система должна пройти испытания (не менее 7 календарных дней) в условиях города Ростова-на-Дону и доказать свою надежность в реальных городских условиях, в независимости от климатических изменений.

Испытания должны проводиться приемочной комиссией Заказчика, с привлечением представителей Инвестора. Комиссия в своей работе должна руководствоваться положениями приемо-сдаточных испытаний, технической документации на Систему.

Таким образом, обязанность предоставления заказчику программно-аппаратного комплекса, обеспечивающего функционирование электронной системы оплаты проезда, с целью определения готовности Системы к вводу в постоянную эксплуатацию, условиями договора возложена на инвестора, приемочная комиссия должна быть сформирована заказчиком, причем с привлечением представителей инвестора.

Однако, сторонами не оспаривается, что в нарушение срока, установленного п. 10.1 заявки (170 дней), до настоящего момента приемо-сдаточные испытания, как того требуют условия договора, по предоставлению инвестором заказчику программно-аппаратного комплекса приемочной комиссией заказчика, с привлечением представителей инвестора, не проведены.

Вместе с тем судом установлено, что Распоряжением Департамента транспорта г. Ростова-на-Дону №02 от 19.01.2017 «О развитии транспортной платежной системы г. Ростова-на-Дону» ООО «АРПС» определено в качестве инвестора, выполняющего функции оператора транспортной платежной системы г. Ростов-на-Дону в соответствии с инвестиционным договором, с 06.04.2017 (п. 1);  в срок до 05.04.2017 ООО «АРПС» поручено открыть специальный банковский счет (п.3.1.); 06.04.2017 получить документальное подтверждение баланса транспортных карт по данным процессинга (в срок до 01.04.2017) (п.3.2.); 06.04.2017 принять на специальный банковский счет от МБУ «Центр ИТС» денежные средства населения г. Ростова-на-Дону по транспортным картам (п.3.3.); 06.04.2017 организовать взаимодействие с транспортными предприятиями, осуществляющими регулярные перевозки (п.3.4.).

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается исполнение ООО «АРПС» указанного распоряжения.

С учетом установленных обстоятельств, принимая во внимание, что до установленного в принятом департаментом распоряжении срока (06.04.2017) инвестор не мог исполнить своей обязанности по предоставлению заказчику программно-аппаратного комплекса, обеспечивающего функционирование электронной системы оплаты проезда, поскольку с целью определения готовности системы к вводу в постоянную эксплуатацию должны быть проведены приемо-сдаточные испытания (не менее 7 календарных дней) в условиях города Ростова-на-Дону, суд приходит к выводу, что в силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации инвестор не считается просрочившим в период по 13.04.2017 (06.04.2017 + 7 календарных дней).

Более того, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что с 06.04.2017 фактически обеспечена работа АРМ и валидаторов, установленных на подвижном составе общественного транспорта в городе, обеспечена работа действующих транспортных терминалов пополнения.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что система показала свою ненадежность в реальных городских условиях.

Вместе с тем, поскольку в материалах дела отсутствует акт проведения приемочных испытаний, отсутствуют доказательства предоставления инвестором заказчику программно-аппаратного комплекса, обеспечивающего функционирование электронной системы оплаты проезда, например, путем направления в адрес заказчика уведомления о готовности, принимая во внимание объективное наличие возможности у инвестора его направления после 19.01.2017 (даты распоряжения департамента), и ввиду отсутствия доказательств, свидетельствующих о том, что департамент отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение после 14.04.2017, то есть доказательств просрочки кредитора, суд приходит к выводу о наличии факта несоблюдения инвестором срока ввода в эксплуатацию системы, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении последним обязанности из спорного договора, за нарушение которой сторонами предусмотрена ответственность в виде неустойки (п. 5.2 договора).

Таким образом, начисление истцом пеней в соответствии с п. 5.2 договора за период с 14.04.2017 по 30.05.2018 является правомерным.

Вместе с тем законом (пункт 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации) и договором (п. 2.3.1 – 2.3.2 договора) на заказчика (департамент) возложена обязанность по оказанию подрядчику (инвестору) содействия в выполнении работ, в частности в реализации договора и развитии транспортной платежной системы.

Инвестор указывает на то, что департаментом не оказывалось содействие в реализации договора, в частности на следующие обстоятельства:

- департаментом не утверждены документы, которые оказывают прямое влияние на реализацию положений договора и приложений к нему, а именно: регламент обеспечения работоспособности оборудования транспортной платежной системы города Ростова-на-Дону, установленного на рабочих местах и подвижном составе транспортных предприятий» (далее по тексту - Регламент), на основании которого инвестор должен осуществлять техническое обслуживание системы в соответствии с условиями Договора и Техническим заданием к нему (приложение № 1 к договору) и Бизнес-планом (Приложение № 2 к договору); публичная оферта использования транспортной карты «ПРОСТОР», электронных средств платежа и карт, содержащих транспортное приложение, владельцем которого является инвестор для оплаты проезда в общественном транспорте городского сообщения на территории города Ростова-на-Дону (Далее по тексту - Оферта), указанная Оферта позволяет обеспечить взаимодействие участников системы в соответствии с требованиями Технического задания (приложение № 1 к договору) в отсутствие актуального муниципального правового акта, регламентирующего данные отношения; правила пользования транспортной и социальной картами в городе Ростове-на-Дону (далее по тексту - правила), указанные правила позволяют обеспечить взаимодействие участников системы в соответствии с требованиями Технического задания (приложение № 1 к договору) в отсутствие актуального муниципального правового акта, регламентирующего данные отношения.

- департамент несвоевременно и не в полном объеме исполнил следующие обязательства по договору: по внедрению дифференцированных тарифов в общественном транспорте городского сообщения, что привело к невозможности реализовать финансовые условия договора; по переводу льготных категорий граждан регионального и федерального регистров на персонифицированное электронное средство платежа; не принимает никаких мер по отношению к перевозчикам на предмет осуществления регистрации оплаты проезда пассажиров за наличные денежные средства в ТПСГ. В соответствии с разделами 1-3 Технического задания (Приложение № 1 к Договору) предусмотрено, что в ТПСГ должны обеспечиваться регистрация, сбор и обработка данных об объемах оказанных Перевозчиками услуг Пассажирам, в том числе осуществляющим оплату проезда с использованием наличных денежных средств; не содействует ООО «АРПС» как инвестору для достижения предполагаемого эффекта от реализации проекта посредством изменения размера агентского вознаграждения за каждую транзакцию от стоимости одного проезда (провоза багажа) в размере 0,85 руб.; не принял мер по приведению положений муниципальных правовых актов в соответствие с нормами действующего законодательства Российской Федерации и требованиями технического задания (приложение №1 к договору).

Указанные инвестором обстоятельства департаментом не опровергнуты.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Оценивая доводы инвестора и приложенные в их обоснование доказательства, суд не находит доказательств того, ненадлежащее исполнение инвестором обязательства по своевременному вводу системы в эксплуатацию в спорный период произошло в том числе по вине департамента.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения инвестором своего обязательства по договору подтвержден материалами дела, а доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащее исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено, требование департамента в части взыскания неустойки за период с 14.04.2017 по 30.05.2018 в силу статей 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации является правомерным.

В соответствии с п. 5.2 договора, в случае несоблюдения инвестором сроков исполнения своих обязательств, предусмотренных настоящим договором или конкурсной заявкой инвестора, включая бизнес-план инвестиционного проекта, или техническим заданием, инвестор уплачивает в бюджет города неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, от сметной стоимости проекта указанной в бизнес-плане инвестиционного проекта за каждый полный календарный день просрочки.

Согласно условиям договора размер пеней за период с 14.04.2017 по 30.05.2018 (412 дней) составляет 109 323 301,61 рублей.

Размер неустойки соответствует условиям контракта, однако, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-0).

В соответствии с пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 упомянутого постановления, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В пункте 75 упомянутого постановления,  Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В данном случае инвестор просит суд уменьшить заявленный истцом размер неустойки ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Оценив доводы и возражения сторон, суд пришел к выводу, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной департаментом неустойки. Указанное является основанием для вывода суда о явной несоразмерности заявленной истцом неустойки.

При таких обстоятельствах, рассмотрев ходатайство ответчика о снижении неустойки, оценив возможный размер убытков департамента вследствие установленной судом просрочки исполнения инвестором обязательства, суд считает его подлежащим удовлетворению, и полагает возможным снизить размер взыскиваемой неустойки до 9 110 275,13 рублей.

Таким образом, исковые требования департамента подлежат частичному удовлетворению за период с 14.04.2017 по 30.05.2018 в сумме 9 110 275,13 рублей.

Рассмотрев встречные требования инвестора, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения, приняв во внимание следующее.

Инвестор просит суд взыскать с департамента неустойку за просрочку принятия нормативного акта о введении дифференцированного тарифа в сумме 39 256 938,40 рублей, а также убытки, причиненные бездействием заказчика, в общей сумме 224 178 255,08 рублей, из которых: 28 064 143,08 рублей упущенной выгоды и 196 114 121 рубль реального ущерба.

Из пояснений представителя инвестора, данных им в судебном заседании, следует что правовым основанием для начисления заявленной ко взысканию неустойки является вышеуказанный пункт 5.2 договора, который следует применять по аналогии.

Поскольку пунктом 5.2 договора предусмотрена имущественная ответственность инвестора за нарушение сроков исполнения своих обязательств из договора, а не департамента, не принимая довод инвестора о том, что указанное соглашение сторон о неустойке подлежит применению по аналогии к указанным им отношениям, а именно связанным с просрочкой принятия департаментом нормативного акта о введении дифференцированного тарифа, суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения встречного требования инвестора о взыскании с департамента неустойки в сумме 39 256 938,40 рублей.

Заявляя встречное требование о взыскании убытков в общей сумме 224 178 264,08 рублей, инвестор указывает, что ему причинены следующие убытки: упущенная выгода в сумме 28 064 143,08 рублей и реальный ущерб в сумме 196 114 121 рубля.

Размер упущенной выгоды инвестором произведен в следующем порядке.

Согласно расчету инвестора всего на дату расчета (27.03.2018) им за период осуществления функций оператора платежной системы недополучено выручки в сумме 22 934 713,48 рублей.

Размер рассчитан как разница сумм планируемых объемов выручки, определенных расчетным методом за каждый год реализации проекта в бизнес-плане, и фактических объемов выручки.

Кроме того, на маршрутах общественного транспорта функционируют более 111 единиц подвижного состава, договоры с перевозчиками на которых вообще не предусматривают безналичную оплату, и работа которых должна была быть прекращена 04.08.2017, однако департамент продлил договоры по ранее заключенным договорам. Тем самым инвестором недополучило еще 5 129 429,6 рублей.

Итого, убытки инвестора в виде недополученной выручки, которая предусмотрена инвестиционным договором, составили 28 064 143,08 рублей.

Что касается реального ущерба, то он определен инвестором в сумме затраченных на содержание системы в соответствии с расчетными показателями бизнес-плана расходов за 2016-2017 годы (155 827 000 рублей), полученных в виде заемных денежных средств (36 020 000 рублей) и начисленных процентов (4 267 121 рублей).

Как следует из встречного иска, инвестор терпит убытки в форме упущенной выгоды по причине бездействия департамента, которое выразилось в отказе в содействии инвестору, а также ввиду принятия департаментом мер, направленных на ограничение дифференцированного тарифа на перевозки и иных действиях, ввиду не утверждения департаментом документов, которые оказывают прямое влияние на реализацию положений договора и приложений к нему (регламент обеспечения работоспособности оборудования транспортной платежной системы города Ростова-на-Дону; публичная оферта использования транспортной карты «ПРОСТОР»), ввиду несвоевременного и не в полном объеме исполнения обязательств по договору по внедрению дифференцированных тарифов в общественном транспорте городского сообщения, по переводу льготных категорий граждан регионального и федерального регистров на персонифицированное электронное средство платежа. Инвестор указывает, что департамент, грубо пренебрегая положениями законодательства, приобретая за счет средств инвестора и в настоящее время работающую, несмотря на отсутствие финансирования в объеме, предусмотренном договором (Бизнес-Планом (приложение № 2 к договору)) от реализации услуг инвестора, систему безналичной оплаты на транспорте, к работе которой нет ни одной претензии, в том числе со стороны департамента, действует недобросовестно с намерением причинить свои действиями и бездействием вред, в том числе ставит под угрозу дальнейшую работу инвестора в рамках инвестиционного договора.

Как уже отмечалось выше, указанные инвестором фактические обстоятельства департаментом не опровергнуты.

Вместе с тем в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом.

Так, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями (бездействием) ответчика. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков. При этом лицо, требующее возмещения, должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях независимо от того, предусмотрена ли законом такая возможность применительно к конкретной ситуации.

Все участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей, поэтому кредитор (потерпевший) должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения своим должником лежащих на нем обязанностей, а также наличие и размер понесенных убытков и причинную связь между ними и фактом правонарушения. В свою очередь, ответчик вправе доказывать отсутствие своей вины в причинении убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В заявлении истец указывает на ненадлежащее исполнение департаментом своих обязательств по инвестиционному договору, в результате чего им по состоянию на 27.03.2018 не дополучена выручка в сумме 28 064 143,08 рублей и причинен ущерб имуществу истца на сумму 196 114 121 рубль.

Оценивая по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства в отдельности, а также в совокупности, суд приходит к выводу о том, что истцом по встречному иску не доказан факт такого противоправного поведения департамента, которое привело инвестора к заявленным ко взысканию убыткам.

Суд пришел к выводу, что материалами дела не подтверждается наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) департамента по осуществлению инвестиционного проекта и фактом имущественных потерь инвестора.

Ввиду того, что истцом по встречному иску не представлены доказательства наличия всей совокупности условий, составляющих юридический факт, необходимый для констатации возникновения правоотношений по поводу причинения убытков, заявленный встречный иск о взыскании убытков подлежит отклонению.

Таким образом, встречные исковые требования инвестора судом отклоняются в полном объеме.

Департамент при обращении с иском государственную пошлину не уплачивал, поскольку освобожден от ее уплаты.

При обращении со встречным иском обществом уплачена государственная пошлина в сумме 200 000 рублей (платежное поручение от 198.04.2018 №1296).

В соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

Исковые требования Департамента транспорта города Ростова-на-Дону удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Агентство развития платежных систем» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Департамента транспорта города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 9 110 275,13 рублей неустойки.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью «Агентство развития платежных систем» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Агентство развития платежных систем» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 15 931 рубль 94 копейки государственной пошлины.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Судья                                                                                                С.П. Прокопчук