АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2296/2022

09 июня 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Дроздовой В.Г.

судей Новиковой С.Н., Серги Д.Г.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «БК групп»:                  ФИО1, генерального директора, решение учредителя от 06.03.2021             № 8; 

от акционерного общества «Дальневосточный завод «Звезда»:     ФИО2, представителя по доверенности от 17.12.2020 № 156/дов/уо,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БК групп»

на решение от 08.11.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2022

по делу №  А51-11183/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «БК групп»                       (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690033, 

<

...>) 

к акционерному обществу «Дальневосточный завод «Звезда»                          (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692801, 

<

...>) 

о взыскании 34 081 979,35 руб.    

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «БК групп» (далее - ООО «БК групп») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к акционерному обществу «Дальневосточный завод «Звезда» (далее - АО «ДВЗ «Звезда») о взыскании  по договору от 08.04.2019 № 422 основного долга в сумме 17 903 167,60 руб. (с учетом гарантийного удержания в сумме 4 701 327,6 руб.), неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в сумме 4 046 306,19 руб., в том числе пени за несвоевременный возврат гарантийного удержания в сумме 940 265,52 руб.  

Решением от 08.11.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2022, исковые требования удовлетворены в части: с ответчика в пользу истца взыскан основной долг в сумме 17 247 011,69 руб., в удовлетворении остальной части иска в отказано.

Не согласившись с названными решением и постановлением, ООО «БК групп» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты изменить в части неустойки, удовлетворить исковые требования о взыскании долга в сумме 17 717 635,49 руб. и неустойки в сумме 4 046 306,19 руб. с учетом пени за несвоевременный возврат гарантийного удержания в сумме                          940 265,52 руб. В обоснование жалобы с учетом дополнений к ней заявитель указывает, что судами неправомерно отказано во взыскании неустойки ввиду отсутствия выставленных на оплату задолженности счетов, поскольку их отсутствие не освобождает заказчика от своевременной оплаты выполненных работ. Полагает возможным применение положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и расчет неустойки после предъявления истцом претензии. 

Ответчик в отзыве на кассационную жалобу просит отказать в ее удовлетворении, судебные акты по настоящему делу оставить без изменения, полагая, что с выставлением счетов и счетов-фактур у заказчика возникает обязанность оплатить выполненные подрядчиком работы и возвратить последнему сумму гарантийного удержания.

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении кассационной жалобы,  представитель ответчика поддержал доводы отзыва.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 08.04.2019 между АО «ДВЗ «Звезда» (заказчик) и ООО «БК групп» (подрядчик) заключен договор № 422 на выполнение строительно-монтажных работ по устройству временных складов для хранения лакокрасочных материалов (ЛКМ) и товарно-материальных ценностей (ТМЦ) на территории АО «Дальневосточный завод «Звезда», г. Большой Камень, Приморский край».

Цена договора определяется в соответствии с Расчетом стоимости работ и услуг и составляет 153 019 305,50 руб. в том числе НДС 20% (пункт 5.1 договора).

Начальные, конечные и промежуточные сроки выполнения каждого вида работ определены в Графике выполнения работ (пункт 6.1. договора).

Порядок приемки работ согласован сторонами в пункте 7.1.1 договора, в соответствии с которым подрядчик ежемесячно в срок не позднее 25 числа текущего (отчетного) месяца представляет заказчику нарочным либо экспресс почтой сопроводительным письмом оформленный комплект оригиналов документов, включающий:

1) исполнительную документацию (5 экземпляров на бумажном носителе, 1 экземпляр в электронном в формате AutoCAD виде и сканированном в формате PDF варианте подписанной исполнительной документации);

2) журнал учета выполненных работ (форма КС-6а) по состоянию на конец отчетного периода, подписанный ответственным представителем заказчика - 2 экземпляра на бумажном носителе и 1 экземпляр в электронном виде;

3) акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) - 4 экземпляра на бумажном носителе и 1 экземпляр в электронном виде, с обязательным приложением актов на скрытые работы;

4) ведомость смонтированного оборудования - 4 экземпляра на бумажном носителе и 1 экземпляр в электронном виде, в случае использования при выполнении строительно-монтажных работ оборудования заказчика;

5) отчет об использовании давальческих материалов (по форме приложения № 18) - 4 экземпляра на бумажном носителе и 1 экземпляр в электронном виде, в случае использования при выполнении строительно-монтажных работ материалов заказчика.

6) справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 4экземпляра на бумажном носителе и 1 экземпляр в электронном виде;

7) счет на оплату - 1 экземпляр в электронном виде; 

8) счет-фактуру - 1 экземпляр в электронном виде.

Заказчик в течение 15 рабочих дней с момента получения документов, указанных в п. 7.1.1 настоящего договора, рассматривает их и информирует подрядчика о подписании со своей стороны актов, либо направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем подлежащих устранению замечаний и сроков их устранения. Подрядчик обязан в указанный для устранения замечаний срок и за собственный счет устранить замечания и повторно направить комплект первичных учетных документов, включая оригиналы справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета на оплату и счета-фактуры, заказчику (пункт 7.1.2 договора).

Согласно пункту 8.5.2 договора оплата выполненных строительно-монтажных работ производится путем перечисления промежуточных платежей. Промежуточные платежи за выполненные строительно-монтажные работы производятся в течение 45  дней, но не ранее, чем через 30 дней со дня подписания заказчиком акта приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), а также получения от подрядчика счета и счета-фактуры, оформленных в соответствии с требованиями норм, за вычетом гарантийного удержания в размере 5% от стоимости принятых по соответствующим актам приемки выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат строительно-монтажных работ, а также подлежащей зачету части авансового платежа.

Пунктом 8.12.1 договора предусмотрено, что возврат гарантийного удержания производится в следующем порядке:

- в течение 45 (сорока пяти) дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, при условии передачи заказчику исполнительной документации в полном объеме, подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), акта сверки взаимных расчетов по договору, передачи заказчику счета подрядчика на оплату, а также при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика по качеству и срокам исполнения обязательств по договору, заказчик выплачивает подрядчику:

- 50% от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные строительно-монтажные работы в соответствии с принятыми актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и (в случае наличия) товарными накладными;

-  течение 45 дней после подписания акта об окончании гарантийного периода, при условии передачи заказчику счета на оплату заказчик выплачивает подрядчику оставшиеся 50% от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные строительно-монтажные работы.

В пункте 8.12.2 договора стороны согласовали, что в случае предоставления подрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств по договору в соответствии с пунктом 17.1.25 договора (после начала гарантийного периода - банковской гарантии исполнения гарантийных обязательств), сумма гарантийного удержания, удержанная до принятия заказчиком указанной банковской гарантии, возвращается подрядчику.

После принятия заказчиком банковской гарантии исполнения обязательств по договору стороны подписывают акт сверки взаиморасчетов по договору, в котором, в частности определяют размер суммы гарантийного удержания, подлежащей возврату. На основании подписанного акта сверки взаиморасчетов по договору подрядчик выставляет счет на возврат гарантийного удержания, который подлежит оплате в течение 45  дней со дня получения счета заказчиком.

Согласно пункту 20.2.12 договора при просрочке оплаты работ заказчиком на срок до 30 дней от срока наступления обязательства по оплате подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,05 % (ноль целых пять десятых процента) от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки платежа. При просрочке оплаты работ заказчиком на срок свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,1 % (одна десятая процента) от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки платежа, при этом сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 20% от своевременно не оплаченной суммы. При этом подрядчик не вправе требовать уплаты неустойки и/или приостанавливать выполнение работ, если очередной платеж был уменьшен заказчиком на сумму неустойки и иных платежей, которые заказчик вправе удержать у подрядчика в соответствии с настоящим договором.

Истцом во исполнение договора сдан ответчику результат работ - пакет исполнительной документации, журналы выполненных работ формы КС-6а, акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 за период с 30.09.2019  по 20.02.2020  на общую сумму 120 600 716,69 руб. (включая гарантийное удержание 5% - 6 030 035,84 руб.):

- № 1 от 30.09.2019 на сумму 60 872 244,90 руб. (включая гарантийное удержание 5% - 3 043 612,25 руб.) с учетом НДС,

- № 2 от 31.10.2019 на сумму 33 154 307,39 руб. (включая гарантийное удержание 5% - 1 657 715,37 руб.) с учетом НДС,

- № 4 от 30.12.2019 на сумму 26 040 334,80 руб. (включая гарантийное удержание 5% - 1 302 016,74 руб.) с учетом НДС,

- № 5 от 20.02.2020 на сумму 533 829,60 руб. (включая гарантийное удержание 5% - 26 691,48 руб.) с учетом НДС.

Ответчиком работы оплачены частично в сумме 94 026 552,29 руб. (включая гарантийное удержание 5% - 4 701 327,61 руб.) с учетом НДС.

Указывая на то, что ответчиком не исполнены обязательства по оплате выполненных работ на сумму 26 040 334,80 руб. согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 30.12.2019; на сумму                     533 829,60 руб. согласно справке № 5 о стоимости выполненных работ и затрат от 20.02.2020; не произведен возврат гарантийного удержания в сумме 4 701 327,61 руб., подрядчик 08.06.2020 направил в адрес заказчика претензию об оплате долга и неустойки. 

Не получив удовлетворения претензии, истец обратился в арбитражный суд.

Судами возникшие в рамках вышеуказанного договора отношения сторон верно квалифицированы как подлежащие регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре строительного подряда.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, руководствуясь положениями статей 309, 310, 702, 711, 720, 740, 746 ГК РФ, оценив представленные в материалы дела: односторонние акты формы КС-2, справки формы КС-3, заключение судебной экспертизы, суды пришли к правомерному выводу о доказанности факта выполнения истцом работ по актам формы КС-2 №№ 16-30 на сумму                         13 201 840 руб., и, приняв во внимание установленную судебным экспертом стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению дефектов в выполненных истцом работах в сумме 656 155,91 руб., суды признали обоснованными исковые требования в части взыскания основного долга в сумме 12 545 684,09 руб., а также с учетом положений пункта 8.12.2 договора и факта предоставления истцом ответчику банковской гарантии, суды удовлетворили требование о взыскании гарантийного удержания в сумме               4 701 327,6 руб.

Доводы, на основании которых истец не согласен с выводами судов об удовлетворении иска в части названной выше суммы основного долга в кассационной жалобе отсутствуют.

Суд округа, повторно рассмотрев дело, приходит к выводу, что судебные акты в указанной части в полной мере соответствуют подлежащим применению нормам материального права.

Доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя с судебными актами в части отказа во взыскании неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ и в связи с невозвратом гарантийного удержания (представляющего собой 5% от стоимости сданных ранее заказчику работ).

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска о взыскании неустойки в сумме 4 046 306,19 руб. (с учетом пени за несвоевременный возврат гарантийного удержания в сумме 940 265,52 руб.), поскольку счета, счета-фактуры для оплаты задолженности по актам формы КС-2 № 16-30, справкам формы КС-3 № 1 от 30.09.2019, от 31.10.2019 (письмо истца № 152 от 26.11.2019), а так же для возврата гарантийного удержания в соответствии с письмом истца от 05.02.2020 № 21 последний в адрес ответчика не направлял.

Суд округа не может согласиться с указанными выводами судов ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Согласно статье 711 ГК РФ, пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, а не выставление счета подрядчиком. 

В соответствии с пунктом 8.5.2 договора оплата работ производится путем перечисления промежуточных платежей в течение 45  дней, но не ранее, чем через 30 дней со дня подписания заказчиком акта приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) с учетом вычета 5 %  гарантийного удержания от стоимости принятых по соответствующим актам приемки выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат строительно-монтажных работ, а также подлежащей зачету части авансового платежа.

По смыслу пункта 8.5.2 договора стороны согласовали условие об оплате выполненных работ, исходя момента сдачи подрядчиком результата работ заказчику. 

В пункте 8.12.2 договора стороны обусловили возврат заказчиком суммы гарантийного удержания подрядчику моментом предоставления последним банковской гарантии.

Указанные события не равнозначны моменту выставления счета или счета-фактуры.

Таким образом, условия о расчетах, предусмотренные пунктами 8.5.2, 8.12.2 договора, в данном случае не являются условиями о сроке исполнения обязательства заказчика, поскольку обязанность оплатить выполненные работы,  возвратить сумму гарантийного удержания возникает с момента сдачи результата работ заказчику и с момента предоставления подрядчиком банковской гарантии соответственно.

Счет-фактура представляет собой документ бухгалтерского учета и отчетности, налоговой отчетности (статьи 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации), служит основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. В этой связи невыставление истцом счета и счета-фактуры не освобождает заказчика от исполнения принятого на себя обязательства, не  является основанием для отказа заказчика от исполнения своей обязанности, не продлевает срок исполнения соответствующей обязанности, как ошибочно полагает ответчик в отзыве на кассационную жалобу.

Судами установлено, что результат работ сдан подрядчиком заказчику 31.12.2019, оригинал банковской гарантии направлен заказчику письмом от 05.02.2020 № 21. 

Указанные обстоятельства дела сторонами не оспариваются.

Поскольку, исходя из установленных судами двух инстанций фактов следует, что момент исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, наступил, однако оплата фактически выполненных истцом работ и возврат суммы гарантийного удержания согласно пункту  8.12.2 в установленный договором срок не исполнены, в связи с чем удовлетворено исковое требование о взыскании основного долга, то неустойка, предусмотренная пунктом 20.2.12 договора, являющаяся акцессорным обязательством, подлежит начислению.

Однако судами не проверен расчет неустойки, не рассмотрено ходатайство АО «ДВЗ «Звезда» о ее снижении в соответствии со статьей 333 ГК РФ, заявленное при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Поскольку обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, судами установлены не в полном объеме, решение и постановление подлежат отмене в части искового требования о взыскании неустойки на основании части 1 статьи 288 АПК РФ.

Для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, установление периода просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ и возврата гарантийного удержания с учетом условий договора, а также заявленного в ходе рассмотрения дела ходатайства ответчика о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, поэтому в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует провести надлежащую подготовку дела к судебному разбирательству (статья 135 АПК РФ), создать условия для реализации сторонами принципа состязательности, полного и всестороннего рассмотрения спора, по результатам оценки представленных доказательств установить период просрочки исполнения обязательства, наличие либо отсутствие оснований для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины по кассационной жалобе судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.11.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2022 по делу №  А51-11183/2020 Арбитражного суда Приморского края отменить в части отказа во взыскании неустойки в сумме 4 046 306,19 руб.

Направить дело в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения по существу в указанной части.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           В.Г. Дроздова                   

Судьи                                                                                    С.Н. Новикова         

 

Д.Г. Серга