ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-80430/2023

Дело № А40-123077/23

г. Москва

14 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:      В.А. Яцевой,

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2023 по делу № А40-123077/23-139-1033, 

по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

третьи лица: 1) ООО «РТС-Тендер» (ИНН: 

<

***>); 2) ООО «ОлСтарСистем» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 27.04.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 27.11.2023;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее – заявитель, общество, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 13.04.2023 по делу № 223ФЗ-141/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «РТС-Тендер», ООО «ОлСтарСистем».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С вынесенным решением не согласилась ФАС России, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ФАС России просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального и процессуального права. 

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru. 

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступила жалоба ООО «ОлСтарСистем» б/н б/д на действия (бездействие) заказчика – ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения (извещение № 368/ОАЭ-ЦДТВ/23, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее –аукцион, жалоба).

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, аукционной документацией (далее – Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1)         извещение о проведении Аукциона размещено на сайте Оператора - 27.02.2023;

2)         начальная (максимальная) цена договора -113339411,71 руб.;

3)         дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе -15.03.2023;

4)         дата рассмотрения заявок на участие в Аукционе - 28.03.2023;

5)         дата подведения итогов Аукциона- 30.03.2023;

6)         на участие в Аукционе подано 4 заявки, из них одна заявка участника признана соответствующей требованиям Документации;

7)         Заказчиком принято решение о признании Аукциона несостоявшимся, при этом Заказчиком принято решение не заключать договор с единственным участником закупки.

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 13.04.2023 по делу № 223ФЗ-141/23. В соответствии с указанным решением заказчиком в закупочной документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки опыта оказания услуг/выполнения работ по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения, стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 1.1 к аукционной документации.

Поскольку обжалуемым решением жалоба ООО «ОлСтарСистем» признана обоснованной, ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 13.04.2023 по делу № 223ФЗ-141/23.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях действующего законодательства, ОАО «РЖД» обратилось с настоящим заявлением в суд.

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего. 

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 11.07.2011 № 223-ФЗ  «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденном Президиумом ВС РФ 16.05.2018, указал, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о недопустимости выхода за пределы доводов жалобы антимонопольным органом, исходя из следующего.

Судом первой инстанции устанолвено, что в жалобе ООО «ОлСтарСистем» возражает против необоснованного отклонения его заявки на участие в закупке, просит отменить протокол рассмотрения аукционных заявок от 28.03.2023 № 368/ОАЭ-ЦДТВ/23/1, повторно рассмотреть заявку. Требования аукционной документации ООО «ОлСтарСистем» не оспариваются. 

Вместе с тем антимонопольный орган в решении исследовал вопрос правомерности установления требования документации о наличии у участника закупки опыта оказания услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы должен был осуществить проверку исключительно в отношении доводов, указанных в жалобе ООО «ОлСтарСистем», не выходя за ее пределы и не давая оценку положениям документации.

Выходя за пределы доводов жалобы, ФАС России неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность Заказчика, обязывая его проводить закупку в нарушение порядка, определенного документацией и Положением о закупке, которым последний обязан руководствоваться в силу частей 1, 2 ст. 2 Закона о закупках. 

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о законности требования документации о наличии у участника закупки опыта оказания услуг/выполнения работ по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения.

Исходя из потребностей заказчика, с учетом ч. 6 ст. 3, п.п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, п. 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», в п. 1.9.1 аукционной документации установлено квалификационное требование к участникам закупки в части опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. 

Установление рассматриваемого требования связано со спецификой предмета закупки, а именно: оказание услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения.

В случае победы участника, не имеющего надлежащего опыта исполнения обязательств по предмету закупки, существуют значительные риски, связанные с неисполнением, ненадлежащим исполнением заключаемого по итогам аукциона договора, невозможностью ОАО «РЖД» реализовать потребность в услугах по предмету закупки, поскольку организация работы объектов водоснабжения и водоотведения является сложным технологическим процессом. Отсутствие надлежащего опыта оказания указанных услуг может существенно повлиять на обеспечение бесперебойной, надежной и эффективной работы всех элементов систем водоснабжения, систем по добыче и поставке воды для нужд потребителей.

Установленные Заказчиком требования, связанные с опытом оказания аналогичных услуг, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей Заказчика. Дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не нарушают принцип равенства, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку эти критерии в равном степени применимы ко всем участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным Заказчиком требованиям, также не означает, что действия Заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные Заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, соответственно, нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Верховный Суд РФ в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 указал, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. 

Следовательно, включение в закупочную документацию требования о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки не противоречит предусмотренным в ст.3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

Как указал Верховный Суд РФ в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016, включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, что в данном случае антимонопольным органом не установлено.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судебной коллегией не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании оспариваемого положения документации Заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект (несколько хозяйствующих субъектов) поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами), либо то, что рассматриваемые условия включены в документацию в интересах определенного участника.

Напротив, установленные требования о наличии опыта по предмету закупки не препятствуют участию кого-либо в конкурсе и не создают преимуществ конкретному лицу. 

Согласно пункту 32 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2021), утвержденного Президиумом ВС РФ 10.11.2021, несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения ФАС России от 13.04.2023 по делу № 223ФЗ-141/23 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя. 

В то же время, признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания от  13.04.2023 по делу № 223ФЗ-141/23. 

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2023 по делу № А40-123077/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                  В.А. Яцева

 

Судьи                                                                                                           И.В. Бекетова

 

                                                                                                          ФИО1