ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-33234/2018

город Ростов-на-Дону

21 февраля 2019 года

15АП-22219/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ол-Торг»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2018 по делу № А53-33234/2018 (судья Лебедева Ю.В.),

по заявлению Ростовской таможни

к обществу с ограниченной ответственностью «Ол-Торг» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)

при участии третьего лица -  общества с ограниченной ответственностью «Власта-Консалтинг»

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Ростовская таможня (далее – заявитель, таможня) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Ол-Торг» (далее – ООО «Ол-Торг», общество) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2018 заявленные требования удовлетворены. Общество с ограниченной ответственностью «Ол-Торг» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей. Суд конфисковал предметы административного правонарушения, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов № 10313000-1122/2018 от 29.03.2018, а именно: обувь спортивная на подошве из резины, с верхом из полимерного материала: артикул - 8146-1, в количестве 8 пар, артикул - 8804-1, в количестве 8 пар, артикул - 9609- 2, в количестве 8 пар, артикул - 8146-5, в количестве 8 пар, артикул - А52-11, в количестве 8 нар, артикул - А29-2, в количестве 8 пар, артикул - А29-15, в количестве 8 пар, артикул - В58-13, в количестве 8 пар, артикул - В58-21, в количестве 8 пар, артикул - В58-18, в количестве 8 пар, артикул - А29-18,в количестве 8 пар, артикул - А52-2, в количестве 8 пар, артикул - А52-15, в количестве 8 пар, артикул - 716-8, в количестве 8 пар, артикул - В58-16, в количестве 8 пар, артикул - В58-2, в количестве 8 пар, артикул - А25-2, в количестве 8 пар, артикул - В2328-9, в количестве 8 пар, артикул - А25-11, в количестве 8 пар, артикул - 8961-3, в количестве 8 пар, артикул - А049-1, в количестве 8 пар, артикул - 8945-4, в количестве 8 пар, артикул - 8865-3, в количестве 8 пар, артикул - 8945-1, в количестве 8 пар, артикул - 8865-4, в количестве 8 пар, артикул - 8930-2, в количестве 8 пар, артикул - 8865-2, в количестве 8 пар, артикул - 8865-1, в количестве 8 нар, артикул - 1662-3, в количестве 8 пар, артикул - 8804-4, в количестве 8 пар, артикул - 8808-1, в количестве 8 пар, артикул - 8804-2, в количестве 8 пар, артикул - 9089-4, в количестве 16 пар, артикул - 9070-4, в количестве 8 пар, артикул - 9046-1, в количестве 8 пар, артикул - 9089-1, в количестве 16 пар, артикул - 9070-2, в количестве 8 нар, артикул - 9046-9, в количестве 8 пар, артикул - 8049-3, в количестве 8 пар, артикул - 8029-1, в количестве 8 пар, артикул - 8029-2, в количестве 8 пар, артикул - 8029-4, в количестве 8 пар, артикул - 8029-11, в количестве 8 пар, артикул - 9046-8, в количестве 8 пар, артикул -9070-7, в количестве 8 пар, артикул - 8049-2, в количестве 8 пар, артикул - А826-3, в количестве 8 пар, артикул - А826-1, в количестве 8 пар, артикул - А825-2, в количестве 8 пар, артикул - А825-1, в количестве 8 пар, артикул - А825-12, в количестве 8 пар, артикул - А825-5, в количестве 8 пар, артикул - А825-7, в количестве 8 пар, артикул - А825-15, в количестве 8 пар, артикул - 1662-6, в количестве 8 пар, артикул - 1662-2, в количестве 8 пар, артикул - 1671-2, в количестве 8 пар, артикул - 9676-6. в количестве 8 пар, артикул - 9606-1, в количестве 8 пар, артикул - 9522-8, в количестве 8 пар, артикул - 9204-2, в количестве 16 пар, артикул - 9522-4, в количестве 8 пар, артикул - 9606-3, в количестве 8 пар, артикул - 9606-4, в количестве 8 пар, артикул - 9204-8, в количестве 8 пар, артикул - 9608-2, в количестве 8 пар, артикул - 9676-5, в количестве 8 пар, артикул - 9606-6. в количестве 8 пар, артикул - 9204-10, в количестве 8 пар, артикул - 9204-4, в количестве 8 пар, артикул - 9609-3, в количестве 8 пар, артикул - 9600-3. в количестве 8 пар, артикул - 9606-2, в количестве 8 пар, артикул - 9606-8, в количестве 8 пар, артикул - 9606-2, в количестве 8 пар, артикул - 9522-6, в количестве 8 пар, артикул - 9522-9, в количестве 8 пар, артикул - 9204-6. в количестве 8 пар, артикул - 9204-2, в количестве 8 пар, артикул - 9204-1, в количестве 8 пар, артикул - 9606-9, в количестве 8 пар, артикул - А556-7, в количестве 8 пар, артикул - А556-4, в количестве 8 пар, артикул - А556-5, в количестве 8 пар, артикул - А165-5, в количестве 8 пар, артикул - А556-8, в количестве 8 пар, артикул - А2328-4, в количестве 8 пар, артикул - А2816-5, в количестве 8 пар, артикул - А2838-9, в количестве 8 пар, артикул - А2816-6. в количестве 8 пар, артикул - А2819-5, в количестве 8 пар, артикул - А2816-1. в количестве 8 пар, артикул - А2816-3, в количестве 8 пар, артикул - В2328-5, в количестве 8 пар, артикул-А2819-20, в количестве 8 пар, артикул - А2328-5, в количестве 8 пар, артикул - А2819-4, в количестве 8 пар, артикул - В2328-6, в количестве 8 пар, артикул - В2328-4, в количестве 8 пар, артикул - А2819-9, в количестве 8 пар, артикул-А2816-4, в количестве 8 пар, артикул - В2328-3, в количестве 8 пар, артикул - 8101-4, в количестве 10 пар, артикул - 8101-2, в количестве 10 пар, артикул - 8101-6, в количестве 10 пар, находящиеся на хранении в камере хранения вещественных доказательств в Ростовской таможне по адресу: Ростовская область, г. Аксай, пр. Аксайский, д. 13-А.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ол-Торг» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что утверждения в обжалуемом решении о причастности сотрудников ООО «Ол-Торг» в попытке вывоза товара с признаками контрафактности 26 февраля 2018 года через границу РФ имеют надуманный характер и не подтверждаются определенными доказательствами. Руководство ООО «Ол-Торг» не извещалось надлежащим образом со стороны таможенных органов о проводимом расследовании, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. При назначении экспертизы ООО «Ол-Торг», привлекаемое к административной ответственности, вопреки требованиям ст. 26.4  Кодекса РФ об АП не имело возможности реализовать свои права, а именно: заявлять отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта. Заявитель также в качестве доказательства вины общества ссылается на выводы представителя правообладателя ООО «Власта-Консалтинг», содержащиеся в письме (заявлении) № 18299 от 26.03.2018, поступившем от заинтересованного лица, имеющего с правообладателем договорные отношения. Данное письмо является ни чем иным как заключением эксперта, поскольку в нем признается, что никаких соглашений об использовании данных товарных знаков на указанной продукции с ООО «Ол-Торг» не заключала. При этом эксперт, делающий такой вывод, не предупреждается об уголовной ответственности за ложное заключение. Образцы изъятой на таможенном посту 26 февраля 2018 года у неизвестных лиц продукции на исследование в организацию ООО «Власта-Консалтинг» не направлялись. Заключение проводилось по фотографиям. Доказательства того, что ООО «Власта-Консалтинг» были направлены именно те фотографии, что были сделаны в ходе проверки товара, изъятого сотрудниками таможни у ООО «Ол-Торг», отсутствуют. Так как образцы товара не подвергались непосредственному исследованию, выводы сотрудников ООО «Власта-Консалтинг» по фотографиям являются недопустимым доказательством по делу. Исследование (экспертизу) проводили заинтересованные лица (связанные договорными отношениями с правообладателем товарного знака). Таким образом, письмо представителя правообладателя ООО «Власта-Консалтинг» является недопустимым доказательством по данному делу.

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовская таможня указала на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просила в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель Ростовской таможни не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.02.2018 на Ростовский таможенный пост (ЦЭД) ООО «Ол-Торг» была представлена декларация на товары N 10313140/260218/0003497,  в том числе на часть товара N 1 «Обувь спортивная на подошве из резины с верхом из полимерного материала в ассортименте», в том числе обувь следующих артикулов: 8416-1, 8804-1,8146-5, А52-11, А29-2, А29-15, В58-13, В58-21, В58-18, А29-18, А52-2, А52-15, 716-8, В58-16, В58-2, А25-2, А25-11, 8961-3, А049-1, 8945-4, 8865-3, 8945-1, 8865-4, 8930-2, 8865-2, 8865-1, 1662-3, 8804-4, 8808-1, 8804-2, 9089-4, 9070-4, 9046-1, 9089-1, 9070-2, 9046-9, 8049-3, 8029-1, 8029-2, 8029-4, 8029-11, 9046-8, 9070-7, 8049-2, А826-3, А826-1, А825-2, А825-1, А825-12, А825-5, А825-7, А825-15, изготовитель: «BEIJING FENGSHOU INTERNATION TRADING CO., LTD», товарный знак: KAFAFA, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: VITELS, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: VITELS, изготовитель: «BOYOU MEIER», товарный знак: SARMELUNS, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: EX-TIM, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: BBX, изготовитель: «DONGYANG CITY FESTING GANNENT CE., LTD», товарный знак: SUFA, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: EX-TIM, количество: 424 пары, код по ТН ВЭД ЕАЭС 6402190000.

Согласно сведениям, указанным в декларации на товары, отправитель - ООО «Ол-Торг», Россия; изготовитель - изготовитель: «BEIJING FENGSHOU INTERNATION TRADING CO., LTD», товарный знак: KAFAFA, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: VITELS, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: VITELS, изготовитель: «BOYOU MEIER», товарный знак: SARMELUNS, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: EX-TIM, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: BBX, изготовитель: «DONGYANG CITY FESTING GANNENT CE., LTD», товарный знак: SUFA, изготовитель: «ZHENGBANG SHOES CO., LTD», товарный знак: EX-TIM, Китай.

А также часть товара N 2 «Обувь спортивная на подошве из резины, с верхом из полимерного материала, в ассортименте», в том числе обувь спортивная следующих артикулов: 1662-6, 1662-2, 1671-2, 9676-6, 1606, 9522-8, 9204-2, 9522-4, 9606-3, 9606-4, 9204-8, 9608-2, 9676-5, 9606-6, 9204, 9204-4, 9609-3, 9600-3, 9606-2, 9606-8, 9606-2, 9502-6, 9522-9, 9204-6, 9204-2, 9204-1, 9606-9, А556-7, А556-4, А556-5, А165-5, А556-8, В2328-5, А2328-4, А2816-5, А2838-9, А2816-6, А2819-5, А2816-1, А2816-3, В2328-5, А2819-20, А2328-5, А2819-4, В2328-6, В2328-4, А2819-9, А2816-4, В2328-3, 8101-4, 8101-2, 8101-6, изготовитель: ООО «ВОСТОКЕВРОПРОМ», товарный знак: SITUO, изготовитель: ООО «АТЛЕТИК МАРКЕТ», товарный знак: HOROSO, изготовитель: ООО «ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ ЦЗИСИНЬ», товарный знак: AOWEI, ООО «КВИНТЕТ», товарный знак: САЗ, изготовитель: ООО «ЛИДЕР ШУЗ», товарный знак: ASKA, изготовитель: ООО «СТЕП», товарный знак: LITE, количество: 432 пары, (код по ТН ВЭД ЕАЭС 6402190000).

Согласно сведениям, указанным в декларации на товары, отправитель - ООО «Ол-Торг», Россия; изготовитель - изготовитель: ООО «ВОСТОКЕВРОПРОМ», товарный знак: SITUO, изготовитель: ООО «АТЛЕТИК МАРКЕТ», товарный знак: HOROSO, изготовитель: ООО «ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ ЦЗИСИНЬ», товарный знак: AOWEI, ООО «КВИНТЕТ», товарный знак: САЗ, изготовитель: ООО «ЛИДЕР ШУЗ», товарный знак: ASKA, изготовитель: ООО «СТЕП», товарный знак: LITE, Российская Федерация.

В ходе осуществления таможенного досмотра товаров согласно акту таможенного досмотра N 10313010/050318/000106 было установлено, что часть указанных товаров, а именно вышеперечисленные артикулы, содержат обозначения, возможно сходные с товарными знаками компании «адидас AT» («adidas AG») (международная регистрация 790835, 542176), в том числе для товаров 25 класса МКТУ, обувь в количестве 856 пар.

26.03.2018 на Ростовский таможенный пост (Центр электронного декларирования) поступило заявление N 18299 от 26.03.2018 (входящий номер N 0076 от 26 марта 2018 г.) представителя компании «адидас AT» («adidas AG») по доверенности на территории Российской Федерации ООО «Власта-Консалтинг», в котором указано следующее.

ООО «Власта-Консалтинг» представляет интересы компаний «Адидас АГ» и «Рибок Интернешнл Лимитед» (далее вместе - правообладатели), являющихся правообладателями товарных знаков «Адидас» и «Рибок», в отношении любых вопросов, возникающих в связи с защитой интеллектуальной собственности и прав на товарные знаки компаний на территории Российской Федерации на основании доверенностей от 11 октября 2017 года и 24 октября 2017 года Российской Федерации.

Компания «Адидас АГ» является правообладателем товарных знаков «адидас», зарегистрированных в Международном бюро Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (регистрационные номера соответственно: 414035, 426376, 487580, 730835, 836756, 876661, 498358, 588920 и 699437А) и охраняемых в Российской Федерации в соответствии с Мадридским Соглашением о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г., а также товарный знаков N 108 и 155, признанных общеизвестными на территории Российской Федерации. Компания «Адидас АГ» никаких соглашений об использовании данных товарных знаков на указанной продукции с ООО «Ол-Торг» не заключала, разрешений на производство, хранение с целью реализации, а также ввоз на территорию Российской Федерации и вывоз с территории Российской Федерации продукции, маркированной товарными знаками «адидас» и «Рибок» и сходными с ними до степени смешения обозначениями не предоставляли.

1.Товарный знак «адидас АГ» нанесен на товары незаконно, т.е. без согласия правообладателя;

2.Изъятые товары не соответствуют оригинальным товарам, производимым по стандартам правообладателя;

3.Правообладатель не производил, а также не уполномочивал третьих лиц на производство указанных товаров, а также последующее нанесение на них товарного знака «Рибок»;

4.Отсутствует оригинальная заводская упаковка и оригинальные навесные ярлыки.

26.03.2018 главным государственным таможенным инспектором отдела таможенного оформления и таможенного контроля Ростовского таможенного поста (ЦЭД) ФИО3 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 10313000-1122/2018 в отношении ООО «Ол-Торг» и проведении административного расследования по ч. 1 ст. 14.10 КоАП России.

29.03.2018 товар, являющийся предметом административного правонарушения, изъят по протоколу изъятия вещей и документов по делу об административном правонарушении N 10313000-1122/2016 и передан на хранение в камеру хранения вещественных доказательств в Ростовской таможне по адресу: 

<

...>.

03 апреля 2018 года в адрес ООО «ОЛ-ТОРГ» было направлено письмо с целью получения объяснений по обстоятельствам совершения административного правонарушения. Ответ на данное письмо не был получен.

Согласно заключению эксперта ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону от 15.05.2018 N 12406006/0012951 на часть товара N 1 «Обувь спортивная на подошве из резины, с верхом из полимерного материала, в ассортименте», в том числе обувь спортивная следующих артикулов: 8416-1, 8146-5, А52-11, А29-2, А29-15, В58-13, В58-21, В58-18, А29-18, А52-2, А52-15, 716-8, В58-16, В58-2, А25-2, А25-11, 8961-3, А049-1, 8945-4, 8865-3, 8945-1, 8865-4, 8930-2, 8865-2, 8865-1, 1662-3, 8804-4, 8808-1, 8804-2, 9089-4, 9070-4, 9046-1, 9089-1, 9070-2, 9046-9, 8049-3, 8029-1, 8029-2, 8029-4, 8029-11, 9046-8, 9070-7, 8049-2, А826-3, А826-1, А825-2, А825-1, А825-12, А825-5, А825-7, А825-15 количество: 424 пары» и на части товара N 2 «Обувь спортивная на подошве из резины, с верхом из полимерного материала, в ассортименте», в том числе обувь спортивная следующих артикулов: 1662-6, 1662-2, 1671-2, 9676-6, 1606, 9522-8, 9204-2, 9522-4, 9606-3, 9606-4, 9204-8, 9608-2, 9676-5, 9606-6, 9204, 9204-4, 9609-3, 9600-3, 9606-2, 9606-8, 9606-2, 9502-6, 9522-9, 9204-6, 9204-2, 9204-1, 9606-9, А556-7, А556-4, А556-5, А165-5, А556-8, В2328-5, А2328-4, А2816-5, А2838-9, А2816-6, А2819-5, А2816-1, А2816-3, В2328-5, А 2819-20, А2328-5, А2819-4, В2328-6, В 2328-4, А2819-9, А2816-4, В2328-3, 8101-4, 8101-2, 8101-6, количество: 432 пары», являющихся предметом правонарушения по делу об административном правонарушении N 10313 000-1122/2018, используются обозначения, являющиеся сходными до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками NN 730835, 542176, права на которые принадлежат компании «Адидас АГ», 1, Ади-Дасслер-Штрассе, 191074, Герцогенаурах, Германия (DE).

Часть товара N 1 «Обувь спортивная на подошве из резины, с верхом из полимерного материала, в ассортименте, в том числе обувь спортивная следующих артикулов: 8416-1, 8146-5, А52-11, А29-2, А29-15, В58-13, В58-21, В58-18, А29-18, А52-2, А52-15, 716-8, В58-16, В58-2, А25-2, А25-11, 8961-3, А049-1, 8945-4, 8865-3, 8945-1, 8865-4, 8930-2, 8865-2, 8865-1, 1662-3, 8804-4, 8808-1, 8804-2, 9089-4, 9070-4, 9046-1, 9089-1, 9070-2, 9046-9, 8049-3, 8029-1, 8029-2, 8029-4, 8029-11, 9046-8, 9070-7, 8049-2, А826-3, А826-1, А825-2, А825-1, А825-12, А825-5, А825-7, А825-15, количество: 424 пары» и часть товара N 2 «Обувь спортивная на подошве из резины, с верхом из полимерного материала, в ассортименте», в том числе обувь спортивная следующих артикулов: 1662-6, 1662-2, 1671-2, 9676-6, 1606, 9522-8, 9204-2, 9522-4, 9606-3, 9606-4, 9204-8, 9608-2, 9676-5, 9606-6, 9204, 9204-4, 9609-3, 9600-3, 9606-2, 9606-8, 9606-2, 9502-6, 9522-9, 9204-6, 9204-2, 9204-1, 9606-9, А556-7, А556-4, А556-5, А165-5, А556-8, В2328-5, А2328-4, А2816-5, А2838-9, А2816-6, А2819-5, А2816-1, А2816-3, В2328-5, А 2819-20, А2328-5, А2819-4, В2328-6, В 2328-4, А2819-9, А2816-4, В2328-3, 8101-4, 8101-2, 8101-6, количество: 432 пары», являющихся предметом правонарушения по делу об административном правонарушении N 10313000-1122/2018, входят в перечень продукции, для индивидуализации которой предназначены товарные знаки компании «Адидас АГ», 1, Ади-Дасслер-Штрассе, 191074, Герцогенаурах, Германия (DE), зарегистрированные в Международном бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности и в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ под номерами 730835, 542176.

25.05.2018 главным государственным таможенным инспектором отдела таможенного оформления и таможенного контроля Ростовской таможни в отношении ООО «Ол-Торг» составлен протокол об административном правонарушении по делу N 10313000-1122/2018 по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы дела об административном правонарушении и протокол об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу и решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу ч. 1 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом правонарушения являются охраняемые государством права правообладателя.

Объективная сторона состоит в использовании чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров в гражданском обороте без разрешения правообладателя. Ввоз товара, обозначенного охраняемым товарным знаком, не правообладателем, не по договору с правообладателем или без его согласия в соответствии с таможенными режимами, предусматривающими возможность использования товара в гражданском обороте (выпуск в свободное обращение, свободная таможенная зона, переработка, временный ввоз и др.), рассматривается как противоправное деяние, независимо от того, были ли нарушены права правообладателя при производстве товара за пределами Российской Федерации.

Согласно пункта 2 статьи 1 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС) таможенное регулирование в Союзе осуществляется в соответствии с регулирующими таможенные правоотношения международными договорами, включая настоящий ТК ЕАЭС, и актами, составляющими право Союза (международные договоры и акты в сфере таможенного регулирования), а также в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС  вывоз товаров с таможенной территории Союза - совершение действий, направленных на вывоз товаров с таможенной территории Союза любым способом, в том числе пересылка в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, включая пересечение таможенной границы Союза.

Подпунктом 45 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС установлено, что  товар  - любое движимое имущество, в том числе валюта государств-членов, центе бумаги и (или) валютные ценности, дорожные чеки, электрическая энергия, а также иные перемещаемые вещи, приравненные к недвижимому имуществу.

Согласно пункта 2 статьи 9 ТК ЕАЭС товары, перемещаемые через таможенную границу Союза, подлежат таможенному контролю в соответствии с ТК ЕАЭС.

В соответствии с пунктом 2 статьи 14 ТК ЕАЭС товары Союза, вывозимые с таможенной территории Союза, находятся под таможенным контролем с момента регистрации таможенной декларации либо совершения действия, непосредственно направленного на осуществление вывоза товаров с таможенной территории Союза.

Статьей 84 ТК ЕАЭС установлены права и обязанности декларанта. Декларант несет ответственность в соответствии с законодательством государств-членов за неисполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, за заявление в таможенной декларации недостоверных сведений, а также за представление таможенному представителю недействительных документов, в том числе поддельных и (или) содержащих заведомо недостоверные (ложные) сведения.

Для убытия товаров с таможенной территории Союза перевозчик обязан представить таможенному органу документы и сведения, предусмотренные пунктом 1 статьи 89 ТК ЕАЭС, в зависимости от вида транспорта, которым осуществляется перевозка (транспортировка) товаров, если иное не установлено ТК ЕАЭС. Убытие товаров с таможенной территории Союза допускается с разрешения таможенного органа (пункты 1, 2 статьи 92 ТК ЕАЭС).

Согласно пункта 1 статьи 127 ТК ЕАЭС товары, перемещаемые через таможенную границу Союза, и иные товары в случаях, установленных ТК ЕАЭС, для нахождения и использования на таможенной территории Союза, вывоза с таможенной территории Союза и (или) нахождения и использования за пределами таможенной территории Союза подлежат помещению под таможенные процедуры, если иное не установлено ТК ЕАЭС.

Статьей 104 ТК ЕАЭС предусмотрено, что товары подлежат таможенному декларированию при их помещении под таможенную процедуру либо в случаях, предусмотренных пунктом 4 статьи 258, пунктом 4 статьи 272 и пунктом 2 статьи 281 ТК ЕАЭС. Таможенное декларирование осуществляется декларантом либо таможенным представителем, если иное не установлено ТК ЕАЭС. Таможенное декларирование осуществляется в электронной форме.

Пунктом 1 статьи 106 ТК ЕАЭС предусмотрен перечень сведений, подлежащих указанию в декларации на товары.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» таможенные органы обеспечивают на территории Российской Федерации соблюдение порядка перемещения товаров и транспортных средств международной перевозки через таможенную границу Таможенного союза.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 5 Закона о таможенном регулировании следует, что вывоз товаров из Российской Федерации за пределы таможенной территории Таможенного союза - вывоз товаров из Российской Федерации, если страной назначения товаров в соответствии с намерениями лиц, осуществляющих перемещение товаров, является территория государства, не являющегося членом Таможенного союза.

Согласно пункта 1 статьи 384 ТК ЕАЭС таможенные органы принимают меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, предусмотренные статьей 124 ТК ЕАЭС, при помещении товаров под таможенные процедуры, за исключением помещения товаров под таможенную процедуру таможенного транзита, таможенную процедуру уничтожения, а также специальную таможенную процедуру с учетом пункта 2 ст. 384 ТК ЕАЭС.

Таможенные органы государства-члена принимают меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, включенные в единый таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности государств-членов и (или) национальный таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, который ведется таможенными органами такого государства-члена (п. 5 ст. 384 ТК ЕАЭС).

В соответствии с законодательством государств-членов может быть установлено, что таможенные органы принимают меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности в отношении товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, не включенные в указанные таможенные реестры (п. 7 ст. 384 ТК ЕАЭС).

Согласно статье 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). При этом другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно статье 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает, в числе прочих, такие нарушения как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 15 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 122 от 13.12.2007 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» ввоз на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

Из материалов дела следует, что общество не использовало права, предусмотренные статьей 84 ТК ЕАЭС. Общество, как участник внешнеэкономической деятельности, самостоятельно приняло все риски, связанные с вывозом товара с территории Российской Федерации и обращением его в оборот, тогда как при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований действующего законодательства, а также прав и интересов третьих лиц, общество имел возможность получить необходимую информацию, касающуюся объекта интеллектуальной собственности, который предполагалось использовать, либо урегулировать вопрос его использования с правообладателем, осмотреть товары, находящиеся под таможенным контролем, до подачи декларации на товары таможенному органу, привлечь экспертов для уточнения сведений о товарах, однако этого сделано не было.

Производя таможенное оформление товара с целью его вывоза с территории РФ, ООО «Ол-Торг» обязано было убедиться в законности воспроизведения товарного знака, проверить, предоставляется ли ему правовая охрана на территории Российской Федерации, должно было и могло предвидеть последствия использования чужого товарного знака, однако не затребовало ни у продавца товара ни у официального представителя правообладателя товарных знаков документы, свидетельствующие о разрешении правообладателя товарного знака на его использование на указанном товаре.

ООО «Ол-Торг» должно было проверить при приобретении и вывозе товара, является ли товар оригинальным или контрафактным, соответственно, законно или незаконно на товар нанесены товарные знаки, права на которые принадлежат компании «Адидас AT» («Аdidas AG»). К лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, права на которые им не принадлежат, предъявляются повышенные требования, невыполнение которых рассматривается как виновное поведение (Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 г. N 28-П).

С целью установления наличия либо отсутствия состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.10 КоАП России, таможней направлено письмо представителю правообладателя. Полученное письмо от представителя правообладателя N 18299 от 26.03.2018 является доказательством отсутствия гражданских правоотношений между компанией «Адидас AT» («Аdidas AG») и ООО «Ол-Торг», связанных с использованием ООО «Ол-Торг» спорного товарного знака. Указанное письмо не является экспертным заключением по смыслу статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ, что подтверждается разъяснениями ВАС РФ в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

В абзаце 2 пункта 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что такое заключение является доказательством, которое оценивается судом с другими доказательствами.

ООО «Власта-Консалтинг» не является экспертной организацией, таможня не обращалась к обществу с целью проведения экспертного исследования.

На основании вышеизложенного довод апелляционной жалобы о подмене понятия экспертного заключения при оценке указанного письма представителя правообладателя отклоняется судебной коллегией как несостоятельный.

Следовательно, письмо представителя правообладателя является допустимым доказательством по делу и наряду с другими доказательствами подлежит оценке судом.

Доказательством использования обществом маркировки, сходной до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками NN 730835, 542176, является заключение таможенного эксперта ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону от 15.05.2018 N 12406006/0012951, иные заключения экспертов в материалах административного дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», согласно которому вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах общества, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что товар является контрафактным, то есть введен в оборот незаконным способом, что подтверждается материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что общество не представляло никаких товаров и документов в Ростовскую таможню для таможенного оформления и ничего не пыталось вывезти за территорию РФ, а также о том, что ООО «Ол-Торг» не имеет какого-либо отношения к пересечению 26.02.2018 товаров с признаками контрафактности, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

26.02.2018 ООО «ОЛ-ТОРГ» на Ростовский таможенный пост (ЦЭД) была представлена декларация на товары № 10313140/260218/0003497 из которой видно, что в графе 14 вышеуказанной декларации в качестве декларанта указано ООО «Ол-Торг», графа 2 «Экспортер» совпадает с графой 14 «Декларант». Графа 54 «Место и дата» ДТ № 10313140/260218/0003497 предназначена для внесения сведения о лице, составившим ДТ, в данном случае таким лицом является ФИО4 - таможенный представитель по доверенности №16 (т.д. 1 л.д. 75) ООО «РТЛ-КАСТЭМЗ». 

В соответствии с договором об оказании услуг в области таможенного дела, заключенным между таможенным представителем ООО «РТЛ-КАСТЭМЗ» с декларантом ООО «Ол-Торг» (далее - заказчик), № 0781/АА/127 от 16.02.2017 таможенный представитель при совершении таможенных операций обладает теми же правами, что и заказчик, чьи интересы он представляет во взаимоотношениях с таможенными органами. В соответствии с п. 5.7 договора заказчик несет полную ответственность за предоставление недостоверных сведений о товаре (включая несоответствие данных в представленных, документах фактическим данным о количестве, наименовании, свойствах и характеристиках, происхождении, а также стоимости товаров). В соответствии с п. 5.9 договора заказчик подтверждает, что при перемещении через таможенную границу товаров, подлежащих таможенному декларированию в рамках настоящего договора, не нарушаются права на объекты интеллектуальной собственности любых третьих лиц (т.д. 1 л.д. 69-74).

Следовательно, материалами дела подтверждается причастность ООО «Ол-Торг» в попытке вывоза товара с признаками контрафактности через границу РФ, что подтверждается ДТ № 10313140/260218/0003497 от 26.02.2018, договором № 0781/АА/127 об оказании услуг в области таможенного дела от 16.02.2017 между таможенным представителем ООО «РТЛ-КАСТЭМЗ» с декларантом ООО «Ол-Торг», доверенностью № 16, выданной на имя ФИО4 на представление интересов ООО «РТЛ-КАСТЭМЗ» и его клиентов в таможенных органах РФ, осуществление действий по помещению товаров под определенные таможенные процедуры, в том числе заполнение, подписание и представление таможенным органам деклараций, необходимых для проведения процедур таможенного оформления.

Таким образом, общество, используя товары, маркированные спорным товарными знаками с признаками контрафактной продукции и без согласия правообладателя, нарушило его исключительные права, тем самым совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

Из материалов дела следует, что 27.03.2018 исх. N 51-10/0128 в адресООО «Ол-Торг» направлено письмо с копиями определений о возбуждении дел об административном правонарушении в отношении ООО «Ол-Торг» по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ, что подтверждается почтовым уведомлением (т.д. 3 л.д. 4).

03.04.2018 исх. N 51-10/0144 в адрес ООО «Ол-Торг» направлено письмо о направлении копий определений о назначении экспертизы по делам об АП, возбужденных по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ, также была направлена телеграмма с уведомлением от 19.04.2018.

23.04.2018 вх. N 09215 сообщено, что телеграмма, поданная по адресу ООО «Ол-Торг», руководителю не доставлена, так как по указанному адресу данное учреждение отсутствует.

25.05.2018 исх. N 51-10/0249 в адрес ООО «Ол-Торг» направлено письмо с копиями протоколов об административном правонарушении в отношении ООО «Ол-Торг» по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не принимает доводы о ненадлежащем извещении общества таможенным органом как не соответствующие материалам дела.

 На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса об административном правонарушении, не истек.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании ст. 2.9 КоАП РФ. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Согласно данным, содержащимся в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства (https://rmsp.nalog.ru), ООО «Ол-Торг» 10.02.2017  включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

Между тем, согласно письму представителя правообладателя товарного знака ООО «Власта-Консалтинг» незаконным использованием товарных знаков правообладателю причинен ущерб.

Поскольку характер и содержание правонарушений свидетельствуют об отсутствии условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для замены назначенного наказания на предупреждение отсутствуют.

Суд также не находит оснований для снижения административного штрафа в порядке части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Общество соответствующего мотивированного ходатайства не заявляло, доказательств своего тяжелого финансового положения суду не представило.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1, 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Пунктом 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (в том числе контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Административное наказание в виде конфискации, предусмотренное санкцией части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, является дополнительным административным наказанием. Вместе с тем, данная норма не предусматривает альтернативное применение конфискации, поэтому назначение такого наказания наряду со штрафом в данном случае обязательно.

В соответствии частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно привлек ООО «Ол-Торг» к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, согласно протоколу изъятия вещей и документов № 10313000-1122/2018 от 29.03.2018.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2018 по делу № А53-33234/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийМ.В. Ильина

СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева