СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело № А27-25146/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей А.Ю. Сбитнева, С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.А. Кульковой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании: 

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 10.11.2016, паспорт,

от заинтересованного лица - без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе публичного акционерного общества «ВымпелКом»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09 февраля 2018 г. по делу № А27-25146/2017 (судья И.В. Конкина)

по заявлению публичного акционерного общества «ВымпелКом», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения № 09/7995 от 29.08.2017 и предписания № 09/7996 от 29.08.2017,

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «ВымпелКом» (далее – заявитель, общество, ПАО «ВымпелКом») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованной лицо, управление, антимонопольный орган, Кемеровское УФАС России) о признании недействительными решения № 09/7995 от 29.08.2017 и предписания № 09/7996 от 29.08.2017.

Решением суда от 09.02.2018 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт – об удовлетворении требований ПАО «ВымпелКом».

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что действующее законодательство Российской Федерации не разделяет услуги связи на «домашнее» и «мобильное», при этом Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) не содержит норм, предусматривающих наличие в составе существенной информации, обязательной для указания в рекламе услуг связи, сведений о том, услуги какого именно телевидения предоставляются – «домашнего» или «мобильного»; услуга «домашнего» телевидения не рекламировалась в спорной рекламе вообще. Также полагает, что отсутствие всей информации о тарифе «Все в одном за 501» в тексте рекламы само по тебе не вводит потребителей в заблуждение и не искажает смысл рекламной информации об этой услуге, так как в спорной рекламе указан адрес сайта заявителя в сети Интернет, на котором подробно изложены условия оказания услуг на каждом тарифе линейки «Все в одном». Кроме того считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства искажения спорной рекламой смысла содержащейся в ней информации об услуге телевидения, оказываемой на тарифе «Все в одном за 501» и ввела в заблуждение потребителей, имевших намерение ею воспользоваться.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению управления, решение суда законно и обоснованно. Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Заинтересованное лицо о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направило. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя заинтересованного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя апеллянта, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ исходя из доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, в Кемеровское УФАС России поступило обращение физического лица о наличии признаков нарушения Федерального закона № 38-ФЗ при распространении рекламы в кабинах лифтов многоквартирных домов в г. Кемерово следующего содержания:

- «Позвони, и получишь 1 руб./мес. Домашний интернет и ТВ. 88007008000. При подключении мобильной связи «Билайн» линейки тарифов «ВСЁ!» от 500 рублей... Предложение действует для абонентов - физических лиц в городах, где предоставляется услуга Домашний интернет «Билайн», кроме Мурманска и Челябинска...». Данная реклама размещалась в кабинах лифтов в г. Кемерово по адресу: ул. Дружбы, 31, пр. Комсомольский, 27.

16.08.2017 Комиссией Кемеровское УФАС России по результатам рассмотрения дела № 35/Р-2017 о нарушении законодательства о рекламе вынесено решение о признании ПАО «ВымпелКом» нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ при распространении рекламы по адресу: 

<

...>

На основании указанного решения выдано предписание от 16.08.2017 № 09/7996 о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием Кемеровского УФАС России, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что отсутствие в рекламе информации о цене, по которой возможно подключить услугу домашнего интернета и телевидения искажает смысл рекламы о действительной стоимости рекламируемых услуг, что вводит в заблуждение потребителей о цене рекламируемой услуги, поскольку в действительности потребитель не подключит домашний интернет и домашнее телевидение (126 каналов) за сумму 501 руб.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Более того, реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы «понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем».

Статьей 5 Федерального закона № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

Частью 7 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ  предусмотрено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона № 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, антимонопольный орган в силу предоставленных полномочий выявляет, пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе признать рекламу ненадлежащей по указанным признакам.

Как следует из материалов дела, объектом рекламирования является тарифный план «Все в одном».

Согласно акту осмотра сайта от 16.08.2017 в соответствии с информацией, размещенной на странице сайта: http://kemerovo.beeline.ru/customers/products/mobile/convergent-archive-page/, услуга домашнего ТВ предоставлялась при подключении тарифа «Все в одном за 801», при этом за подключение тарифа «Все в одном за 501», ««Все в одном за 601» предоставлялась услуга мобильного ТВ.

Вместе с тем из смысла рекламы (Позвони, и получишь 1 руб/мес Домашний интернет и ТВ при подключении мобильной связи «Билайн» линейки тарифов «ВСЕ!» от 500 руб.) следует, что домашний интернет и телевидение можно получить за сумму 501 руб., однако, как усматривается из условий линейки тарифов «ВСЕ!», размещенных на сайте ПАО «ВымпелКом», домашний интернет и телевидение возможно получить только по цене за 801 и за 1201 рублей при подключении тарифа «Все в одном за 801» и тарифа «Все в одном за 1201», соответственно, а не как указано в рекламе от 500 руб.

Таким образом, в нарушение требований части 7 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ в спорной рекламе отсутствует информация о цене, по которой возможно подключить услугу домашнего интернета и телевидения (801 руб. и 1201 руб.).

Антимонопольным органом также установлено, что вышеуказанная реклама несет потребителям информацию не достаточно полную и определенную, способную ввести в заблуждение, поскольку искажает смысл рекламы о действительной стоимости рекламируемых услуг, так как в действительности потребитель не подключит домашний интернет и домашнее телевидение за сумму 501 руб.

Апеллянт в жалобе указывает, что действующее законодательство Российской Федерации не разделяет услуги связи на «домашнее» и «мобильное», при этом Закон о рекламе не содержит норм, предусматривающих наличие в составе существенной информации, обязательной для указания в рекламе услуг связи, сведений о том, услуги какого именно телевидения предоставляются – «домашнего» или «мобильного»; услуга «домашнего» телевидения не рекламировалась в спорной рекламе вообще.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

Федеральный закон № 38-ФЗ устанавливает как общие требования к рекламе, так и требования к отдельным способам распространения рекламы, требования к рекламе отдельных видов товаров, а также ответственность за нарушение таких требований.

В силу пункта 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. 

Применительно к настоящему делу реклама оценивается с точки зрения потребителя, не обладающего знанием того, что указанные в рекламе весьма привлекательные сведения «позвони, и получишь 1 руб/мес Домашний интернет и ТВ при подключении мобильной связи «Билайн» линейки тарифов «ВСЕ!» от 500 руб.» могут отличаться от заявленных.

При этом, учитывая положения Федерального закона № 38-ФЗ, обязывающего рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей размещать достоверную рекламу, содержащую все существенные для потребителя условия, во избежание введения потребителя в заблуждение, у потребителя отсутствует обязанность знать (узнавать) о практике не указывать в рекламе существенную для потребителя информацию и проявлять подозрительность к любым рекламным акциям, выясняя, действительно ли условия предоставления Домашнего интернета и ТВ соответствуют содержанию рекламы.

Кроме того в пункте 26 указанного Постановления Пленума ВАС РФ изложена позиция, в соответствии с которой наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию, обратившись к дополнительным источникам (к рекламодателю по телефону, приведенному в рекламе, или при посещении его интернет-сайта) не освобождает рекламодателя от исполнения предусмотренной законом о рекламе обязанности указывать в рекламе такую информацию.

В связи с изложенным подлежит отклонению довод апеллянта о том, что отсутствие всей информации о тарифе «Все в одном за 501» в тексте рекламы само по тебе не вводит потребителей в заблуждение и не искажает смысл рекламной информации об этой услуге, так как в спорной рекламе указан адрес сайта заявителя в сети Интернет, на котором подробно изложены условия оказания услуг на каждом тарифе линейки «Все в одном».

Оценивая иные доводы заявителя о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства искажения спорной рекламой смысла содержащейся в рекламе информации об услуге телевидения, оказываемой на тарифе «Все в одном за 501» и ввела в заблуждение потребителей, имевших намерение ею воспользоваться, апелляционный суд отклоняет, поскольку в указанной рекламе отсутствует информация, которая может повлиять на намерение покупателя воспользоваться рекламируемым предложением и необходима ему для осуществления выбора: воспользоваться объектом рекламирования или нет. В рекламе тарифного плана «Все в одном» отсутствует существенная информация о том, что услуги Домашнего интернета и ТВ предоставляются при подключении тарифа «Все в одном за 801», а также «Все в одном за 1201», а не как указано в рекламе от 500 руб. Отсутствие этой информации приводит к искажению смысла информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы относительно цены услуги Домашнего интернета и ТВ.

При таких обстоятельствах, размещение ПАО «ВымпелКом» ненадлежащей рекламы произведено в нарушение требовании Федерального закона № 38-ФЗ и ущемляет законные права и интересы потребителей рекламы, так как право на надлежащую рекламу имеют все без исключения потребители рекламы независимо от приобретаемого товара, услуги.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Кемеровского УФАС России № 09/7995 от 29.08.2017 соответствуют требованиям закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения положениям Федерального закона № 38-ФЗ, Кемеровское УФАС России вынесло обоснованное решение о признании ПАО «ВымпелКом» нарушившим часть 7 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными. 

В целом иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу по существу правильного принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

При обращении ПАО «ВымпелКом» в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 27.02.2018 № 43510 с назначением платежа «Гос. пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.02.18 по делу № А27-25146/2017» на сумму 3000 руб. 

В соответствии с частью 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09 февраля 2018 г. по делу № А27-25146/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ВымпелКом» - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «ВымпелКом» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 27.02.2018 № 43510. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийО.А. Скачкова

СудьиА.Ю. Сбитнев

С.Н. Хайкина