210/2018-18239(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2609/2018

03 сентября 2018 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2018 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:  

Председательствующего судьи: Луговой И.М.  

Судей: Лесненко С.Ю., Ширяева И.В. при участии: 

от ООО «Дальнереченск Авиа» - представитель Чечелева Е.Б. по  доверенности от 29.12.2017 № 03/2018;  

от ГБУ «Хозяйственное управление администрации края» - представитель не  явился;  

от ФГБУ «Хабаровский авиационно-спасательный центр МЧС России» -  Беляев Д.А., представитель по доверенности от 07.05.2018 № 7/2018;  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Дальнереченск Авиа»  

по делу № А51-26129/2017 Арбитражного суда Приморского края  

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Буров А.В., в  апелляционном суде судьи: Култышев С.Б., Глебов Д.А., Шевченко А.С.  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальнереченск Авиа»  (ОГРН 1062506014163, ИНН 2506009114, место нахождения: 680031,  Хабаровский край, г. Хабаровск, Матвеевское шоссе, 24)  

к Государственному бюджетному учреждению «Хозяйственное управление  администрации края» (ОГРН 1022502275124, ИНН 2540016993,  

место нахождения: 690110, Приморский край, г. Владивосток, ул. Алеутская,  16), Федеральному государственному бюджетному учреждению  «Хабаровский авиационно-спасательный центр МЧС России»,  

(ОГРН 1022701292030, ИНН 2720007130, место нахождения: 680014,  Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Большой аэродром)  

о признании незаконными результатов торгов 

Общество с ограниченной ответственностью «Дальнереченск Авиа»  (далее - истец, ООО «Дальнереченск Авиа», общество) обратилось в  Арбитражный суд Приморского края к Государственному бюджетному  учреждению «Хозяйственное управление Администрации края» (далее –  ответчик, заказчик, учреждение, хозяйственное управление) с иском о  признании незаконными результатов открытого конкурса, оформленного  протоколом от 21.07.2017 № 3К-17-2.  

Решением от 11.12.2017 в удовлетворении заявленных требований  отказано.  

Не согласившись с судебным актом, ООО «Дальнереченск Авиа»  обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, по результатам рассмотрения которой в связи с не привлечением к  участию в деле в качестве ответчика по заявленным требованиям победителя  конкурса - Федерального государственного бюджетного учреждения  «Хабаровский авиационно-спасательный центр МЧС России» (далее – Центр  МЧС, победитель торгов), решение суда от 11.12.2017 постановлением от  16.03.2018 отменено, в удовлетворении иска отказано.  

Общество, не согласившись с постановлением апелляционной коллегии,  обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной  жалобой, в которой, указывая на несоответствие выводов суда  обстоятельствам дела и неверное применение норм материального права,  предлагает постановление отменить и принять по делу новый судебный акт  об удовлетворении иска.  

В обоснование жалобы, со ссылкой на положения Воздушного кодекса  Российской Федерации, Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ  

«О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о  лицензировании, Закон № 99-ФЗ), Указ Президента РФ от 21.05.2011 № 658  «Об организации и обеспечении выполнения особо важных и специальных  подконтрольных рейсов (полетов) воздушных судов и контроле за их  осуществлением», Постановление Правительства РФ от 30.07.1999 № 862  «Об использовании государственной и экспериментальной авиации в  коммерческих целях» (далее – Постановление № 862), общество и его  представитель в судебном заседании суда округа настаивают на создании  заказчиком неравных условий для обеспечения конкуренции при проведении  торгов, незаконном определении победителя, так как вопреки установленным  в конкурсной документации условиям и требованиям выше названных  нормоположений, при подаче заявки победитель торгов не представил  документ, в соответствии с которым он вправе осуществлять коммерческие  воздушные перевозки пассажиров не для собственных нужд. Считают, что  для получения таких документов как лицензия и сертификат эксплуатанта  

при намерении осуществлять указанный вид деятельности, для ответчика  препятствий нет.  

Хозяйственное управление и Центр МЧС в ранее представленных  отзывах, также ссылаясь на положения статей 8, 20, 22, 61 ВК РФ,  Постановление № 862, полагали доводы жалобы общества  несостоятельными, выводы судов о том, что действующее законодательство  предоставляет право государственной авиации использовать воздушные суда  для нерегулярных коммерческих перевозок пассажиров и не требует наличия  лицензии на перевозку пассажиров и сертификата эксплуатанта или  эквивалентного ему документа, и поэтому заказчик не должен был требовать  от участников конкурса предоставить эти документы, правомерными.  

Центром МЧС заявлено ходатайство от 02.08.2018 о рассмотрении дела  в отсутствие представителя.  

Учреждение, извещенное в установленном порядке о месте и времени  судебного разбирательства, явку представителей не обеспечило, что в силу  части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их  отсутствие.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов  на неё, проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность  применения судами норм материального и процессуального права, суд  округа считает, что имеются основания для отмены судебных актов и  направления дела на новое рассмотрение.  

Как установлено судами, хозяйственное управление разместило на сайте  Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru  извещение о проведении открытого конкурса № 3К-17 на оказание услуг по  осуществлению воздушных перевозок.  

Обществом и Центром МЧС направлены заявки на участие в открытом  конкурсе.  

По итогам рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом  конкурсе, оформленных протоколом № 3К-17-2, первый порядковый номер  присвоен Центру МЧС, второй порядковый номер присвоен  

ООО «Дальнереченск Авиа». 

Не согласившись с результатами конкурса, общество обратилось в  арбитражный суд с исковым заявлением, по результатам рассмотрения  которого в удовлетворении требований отказано, поскольку суд пришел к  выводу, что государственной авиации предоставлено право осуществлять  перевозки по предмету конкурса без предоставления лицензии и сертификата  

эксплуатанта, и поэтому не включение этих требований в конкурсную  документацию заказчиком правомерно, а результаты торгов законны.  

Суд округа считает, что выводы судов сделаны по неполно  установленным обстоятельствам дела, и без надлежащей оценки всех  существенных обстоятельств применительно к подлежащим применению к  спорной ситуации норм материального права.  

В соответствии со статьей 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением  правил, установленных законом, могут быть признаны судом  недействительными по иску заинтересованного лица.  

В рассматриваемом случае и как следует из общих положений  конкурсной документации заказчик осуществил спорную закупку за счет  субсидий, предоставленных из бюджета Приморского края и иных средств в  соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о  контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).  

Следовательно, для рассмотрения настоящего дела следует проверить  закупку в целом, включая содержание конкурсной документации, её  соответствие Закону о контрактной системе, соответствие заявок и  документов участников требованиям документации, действия конкурсной  комиссии при допуске и определении победителя спорных торгов.  

Суды, отказывая в удовлетворении требований истца, сочли  достаточным указать о том, что Центр МЧС относится к государственной  авиации, является предприятием, использующим воздушные суда в целях,  определенных для государственной авиации, и по этой причине, даже при  выполнении нерегулярных пассажирских перевозок на коммерческой  основе, не обязан представлять лицензию на осуществление этой  деятельности и сертификата эксплуатанта.  

Кассационная инстанция считает недостаточным для правильного и  объективного рассмотрения дела об оспаривании законности торгов,  констатацию факта о принадлежности Центра МЧС к предприятиям  государственной авиации.  

Во-первых, судом оставлены без надлежащего внимания, не  исследованы и не оценены в совокупности и взаимосвязи с действующим  законодательством, представленные участниками конкурса документы по  отношению к конкурсной документации. В частности, к содержанию пунктов  7.3.1 ., 9.1.2., 9.1.3 (требования к форме и составу заявки), и пункту 9.3.3  (последствия несоответствия заявки требованиям конкурсной документации).  

Как следует из содержания указанных пунктов и на чем основывает свои  утверждения о незаконности торгов истец, претендент на участие в конкурсе  должен, в том числе, соответствовать требованиям, установленным в  соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам,  осуществляющим поставку товара, выполнение работ, оказание услуг,  являющихся объектом закупки. В данном случае указано, что – в  соответствии с Воздушным кодексом РФ, участник может оказывать услуги  являющиеся объектом закупки, при наличии: для гражданской авиации –  лицензии на осуществление перевозок воздушным транспортом пассажиров,  сертификата эксплуатанта; для государственной авиации – документ,  позволяющий осуществлять воздушные перевозки пассажиров.  

Отсутствие этих документов является основанием для отказа участнику  в допуске к конкурсу.  

Однако в материалах арбитражного дела отсутствуют как извещение, так  и заявки участников конкурса и приложенные к ним документы (согласно  описи). В связи с чем достоверно проверить какие документы были  представлены участниками и их соответствие конкурсной документации и  правомерность действий конкурсной комиссии при допуске и определении  победителя, судам было не возможно.  

Во-вторых, правовые основы использования воздушного пространства  Российской Федерации и деятельности в области авиации, регулируются  положениями Воздушного кодекса Российской Федерации.  

Пунктом 1 статьи 2 Кодекса определено, что воздушное  законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса,  федеральных законов, указов Президента Российской Федерации,  постановлений Правительства Российской Федерации, федеральных правил  использования воздушного пространства, федеральных авиационных правил,  а также принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых  актов Российской Федерации.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Кодекса отдельные виды  деятельности в области авиации могут осуществляться юридическими  лицами и индивидуальными предпринимателями на основании лицензий,  выданных в соответствии с законодательством Российской Федерации  

В силу пункта 3 данной статьи выдача соответствующих лицензий  индивидуальным предпринимателям и указанным в статье 8 настоящего  Кодекса юридическим лицам при отсутствии сертификатов запрещается.  

В пункте 22 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ закреплено общее  правило, что деятельность по перевозкам воздушным транспортом  пассажиров (за исключением случая, если указанная деятельность  осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или  индивидуального предпринимателя) подлежит лицензированию.  

Порядок получения лицензии на указанный вид деятельности определен  в Положении, утвержденном Постановлением Правительства Российской  Федерации от 05.05.2012 № 457.  

В статье 20 ВК РФ указано, что авиация подразделяется на гражданскую,  государственную и экспериментальную авиацию.  

Согласно пункту 1 статьи 21 ВК РФ авиация, используемая в целях  обеспечения потребностей граждан и экономики, относится к гражданской  авиации.  

Согласно статье 24 ВК РФ государственное регулирование деятельности  в области гражданской авиации осуществляется уполномоченным органом в  области гражданской авиации, в пределах, установленных этим органом, его  структурными подразделениями и территориальными органами.  

Таким органом в области гражданской авиации в соответствии с  постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 № 395  является Минтранспорта РФ, которое в пределах предоставленных  полномочий Приказом от 13.08.2015 № 246 утвердило Федеральные  авиационные правила «Требования к юридическим лицам, индивидуальным  предпринимателям, осуществляющим коммерческие воздушные перевозки.  Форма и порядок выдачи документа, подтверждающего соответствие  юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих  коммерческие воздушные перевозки, требованиям федеральных  авиационных правил» (далее – Правила № 246).  

Согласно пункту 2 общих положений настоящие Правила устанавливают  порядок выдачи документа, подтверждающего соответствие юридических  лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих коммерческие  воздушные перевозки (далее - эксплуатант, сертификат эксплуатанта  соответственно), требованиям федеральных авиационных правил, и  требования к эксплуатанту.  

В соответствии с подпунктами 1, 2 пункта 1 статьи 8 ВК РФ  обязательной сертификации органом, уполномоченным Правительством  Российской Федерации, в порядке, установленном федеральными  авиационными правилами, подлежат: аэродромы, предназначенные для  осуществления коммерческих воздушных перевозок на самолетах  

пассажиров вместимостью более чем двадцать человек, а также аэродромы,  открытые для выполнения международных полетов гражданских воздушных  судов; пилотируемые гражданские воздушные суда, авиационные двигатели,  воздушные винты и бортовое авиационное оборудование гражданских  воздушных судов, за исключением пилотируемых гражданских воздушных  судов, которым сертификат летной годности выдается на основании  сертификата типа, аттестата о годности к эксплуатации либо иного акта об  утверждении типовой конструкции гражданского воздушного судна,  выданного до 1 января 1967 года, или акта оценки конкретного воздушного  судна на соответствие конкретного воздушного судна требованиям к летной  годности гражданских воздушных судов и требованиям в области охраны  окружающей среды от воздействия деятельности в области авиации, а также  сверхлегких пилотируемых гражданских воздушных судов с массой  конструкции 115 килограммов и менее.  

В силу пункта 3 статьи 8 Кодекса юридические лица, индивидуальные  предприниматели, осуществляющие коммерческие воздушные перевозки и  (или) выполняющие определенные федеральным органом исполнительной  власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики  и нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации,  авиационные работы, техническое обслуживание гражданских воздушных  судов осуществляют свою деятельность при наличии выданного органами,  уполномоченными Правительством Российской Федерации, документа,  подтверждающего соответствие указанных юридических лиц,  индивидуальных предпринимателей, операторов требованиям федеральных  авиационных правил. Форма и порядок выдачи данного документа  устанавливаются федеральным органом исполнительной власти,  осуществляющим функции по выработке государственной политики и  нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации.  

Таким образом, из содержания приведенных положений  законодательства следует, что по общему правилу, осуществление  нерегулярных коммерческих воздушных перевозок пассажиров  осуществляется при наличии лицензии и сертификата эксплуатанта.  

Понятие государственной авиации и цели её деятельности закреплены в  пункте 1 статьи 22 Кодекса.  

Вместе с этим законодателем предоставлена возможность использования  государственной авиации в коммерческих целях, которая может быть  реализована, как указано в пункте 2 данной статьи, в порядке, установленном  Правительством Российской Федерации.  

Пунктом 1 Постановления № 862 Правительство Российской Федерации  постановило разрешить федеральным органам исполнительной власти и  

Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос», в  ведении которых находятся государственные воздушные суда, использовать  их для, в том числе нерегулярных коммерческих перевозок пассажиров при  соблюдении предусмотренных для гражданской авиации требований  воздушного законодательства Российской Федерации.  

Подпунктом «а» пункта 5 названного постановления Министерству  обороны Российской Федерации и Министерству промышленности и  торговли Российской Федерации предписано по согласованию с  заинтересованными федеральными органами исполнительной власти,  Государственной корпорацией по космической деятельности «Роскосмос» и  организациями утвердить порядок допуска государственных и  экспериментальных воздушных судов к перевозкам в коммерческих целях и  использования в этих целях аэродромов государственной авиации.  

При этом пунктом 7 Постановления № 862 установлено, что до введения  в действие ведомственных нормативных правовых актов, предусмотренных  подпунктами «а» и «б» пункта 5 настоящего Постановления, действуют  положения и инструкции, регламентирующие использование  государственной авиации для выполнения платных перевозок.  

Вместе с этим, судами применительно к материалам настоящего дела и  спорной ситуации не выяснено, и из материалов дела не усматривается:  какой документ требуется участнику в качестве подтверждающего его  возможность на участие закупке по обозначенному предмету, какой именно  документ требовал заказчик от участников закупки, относящихся к  предприятиям государственной авиации, какой именно документ  предоставил каждый из участников, правомерно ли было требование  заказчика о предоставлении конкретно-определенного документа с учетом  положений Воздушного кодекса РФ и Постановления № 862, и  соответствовал ли предоставленный участником документ требованиям  законодательства и положениям закупочной документации.  

Не рассмотрение данных вопросов в отсутствие полного пакета  документов, относящихся к спорной закупке, не могло привести к  разрешению спора по правилам статьи 449 ГК РФ, поскольку судами  надлежащим образом не установлены и не оценены обстоятельства,  позволяющие с достоверностью утверждать, что оспариваемые торги,  проведены с нарушением /не нарушением правил, установленных Законом о  контрактной системе.  

Кроме того, суд округа отмечает, что положения пункта 4 статьи 61 

ВК РФ применимы только к ситуации, когда воздушное судно используется в  целях, специально определенных для государственной авиации, то есть  перечисленных непосредственно в статье 22 Кодекса.  

На основании изложенного выводы судов нельзя признать основанными  на материалах арбитражного дела и положениях применимого к спорной  ситуации законодательства.  

Поскольку суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой  инстанции по безусловным основаниям в связи с не привлечением к участию  в деле в качестве ответчика победителя торгов, а по существу спора  согласился с выводами первой инстанции, то на основании  вышеизложенного и, исходя из предоставленных суду кассационной  инстанции полномочий, оба судебных акта подлежат отмене, дело  направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для  установления всех необходимых для правильного разрешения спора  обстоятельств, исследования и оценки всех полученных в ходе судебного  разбирательства доказательств.  

При новом рассмотрении суду следует принять во внимание  приведенные положения законодательства, разъяснения уполномоченных  органов по спорной ситуации, доводы и пояснения сторон, судебную  практику и указания суда кассационной инстанции для принятия  обоснованного и законного решения по существу спора, а также учесть  правила рассмотрения иска о признании торгов недействительными,  возможность удовлетворения/ не удовлетворения искового заявления, исходя  из специфики формы торгов - конкурс и срока заключения контракта и факта  его исполнения на дату рассмотрения дела.  

Излишне уплаченная обществом по платежному поручению от  15.05.2018 № 1069 в сумме 3 000 руб. государственная пошлина подлежит  возврату из федерального бюджета применительно к подпункту 1 пункта 1  статьи 333.40 НК РФ.  

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.12.2017, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 16.03.2018 по делу № А51-26129/2017 Арбитражного  суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в  Арбитражный суд Приморского края.  

Возвратить ООО «Дальнереченск Авиа» из федерального бюджета  государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере  3 000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 15.05.2018   № 1069.  

Выдать справку на возврат государственной пошлины. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья И.М. Луговая 

Судьи С.Ю. Лесненко 

 И.В. Ширяев