ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-162880/18-122-1932

город Москва

23 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2019 года

 

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО «Транснефть-Верхняя Волга»: ФИО1 (дов. № 21-19/411 от 14.12.2018 г.), ФИО2 (дов. № 21-19/412 от 14.12.2018 г.), ФИО3 (дов. № 21019/504 от 12.12.2017 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО4 (дов. № СП/94089/18 от 20.11.2018 г.), ФИО5 (дов. № ИА/21046/19 от 19.03.2019 г.);

от третьего лица АО «Мосэнергосбыт»: ФИО6 (дов. № 97-07-892 от 15.03.2019 г.);

от третьего лица ПАО «МОЭСК»: ФИО7 (дов. от 26.11.2018 г.), ФИО8 (дов. от 26.11.2018 г.), ФИО9 (дов. от 24.12.2018 г.);

рассмотрев 16 мая 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу ПАО «МОЭСК»

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 г.,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Вигдорчиком Д.Г.,

по делу № А40-162880/18-122-1932

по заявлению акционерного общества «Транснефть-Верхняя Волга»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения,

третьи лица: акционерное общество «Мосэнергосбыт»; ПАО «Московская объединенная энергетическая компания», 

 

УСТАНОВИЛ:

18 апреля 2017 г. акционерное общество «Транснефть-Верхняя Волга» (далее – АО «Транснефть - Верхняя Волга», общество, заявитель) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – Московское УФАС России) с жалобой от 13 апреля 2017 г. исх. № ТВВ-А02-04/20568 о нарушении акционерным обществом «Мосэнергосбыт» (далее – АО «Мосэнергосбыт») пунктов 3, 8 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при заключении договоров энергоснабжения.

05 мая 2017 г. Московское УФАС России письмом за исх. № НП/21759/17 передало указанную жалобу для рассмотрения в Федеральнуюантимонопольную службу России (далее – ФАС России, антимонопольный орган).

28 июля 2017 г. АО «Транснефть - Верхняя Волга» обратилось в ФАС России с жалобой исх. № ТВВ-А02-04/43594 о нарушении публичным акционерным обществом «Московская объединенная энергетическая компания» (далее – ПАО «МОЭСК») части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении прав общества путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии № 46/ЭА-ю, № 47/ЭА-ю, № 48/ЭА-ю, № 49/ЭА-ю, № 50/ЭА-ю, № 51/ЭА-ю, № 52/ЭА-ю, № 53/ЭА-ю, № 54/ЭА-ю от 06 марта 2017 г.

Рассмотрев указанные выше заявления, ФАС России письмом от 13 апреля 2018 г. № ВК/26020/18 сообщила заявителю об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства в действиях ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт».

В обоснование решения антимонопольный орган указал на вступившие в законную силу решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13 октября 2017 г. и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. по делу № А43-23289/2017, принятых по иску ПАО «МОЭСК» к АО «Транснефть - Верхняя Волга» по истребованию с последнего платы за бездоговорное потребление, которым установлен факт бездоговорного потребления электричества со стороны  АО «Транснефть - Верхняя Волга». 

В отношении действий АО «Мосэнергосбыт» антимонопольный орган не усмотрел признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в заявлении общества.

Считая свои права нарушенными, АО «Транснефть - Верхняя Волга» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными ответа ФАС России от 13 апреля 2018 г. исх. № ВК/26020/18 (решение) и бездействия, выразившегося в невыполнении административных процедур (действий), установленных Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 339 (зарегистрировано в Минюсте России 07 августа 2012 г. № 25125) (далее – Административный регламент) и Закона о защите конкуренции.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2018 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконными ответ (решение) ФАС России от 13 апреля 2018 г. исх. № ВК/26020/18 и бездействие ФАС России, выразившееся в невыполнении административных процедур (действий), установленных Административным регламентом и Законом о защите конкуренции». Суд обязал ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО «Транснефть-Верхняя Волга» в установленном законом порядке.

В кассационной жалобе ПАО «МОЭСК» просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу АО «Транснефть-Верхняя Волга» просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Отзывы на кассационную жалобу от ФАС России и АО «Мосэнергосбыт» не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО «МОЭСК» поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ФАС России и АО «Мосэнергосбыт» с доводами кассационной жалобы согласились. Представитель АО «Транснефть-Верхняя Волга» возражал против ее удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентировано положениями главы 9 Закона о защите конкуренции (статьи 39-52).

Согласно статье 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2).

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции и устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства детализирована положениями Административного регламента.

Пунктом 3.42 Административного регламента предусмотрено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Общий срок рассмотрения заявления или материалов составляет три месяца и исчисляется со дня их представления в антимонопольный орган (пункт 2.20 Административного регламента).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях: вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1. Закона о защите конкуренции (истечение трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения); отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда; устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном приказом ФАС России от 14 декабря 2011 г. № 874 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» (зарегистрирован в Минюсте России 30 декабря 2011 г. № 22816) (пункт 3.43 Административного регламента).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял во внимание выводы судов по делу № А43-23289/2017 относительно момента заключения и вступления в силу договоров энергоснабжения.

При этом судом первой инстанции установлено, что 12 апреля 2016 г. в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» поступило заявление АО «Транснефть – Верхняя Волга» (вх. № ТВВ-А02-05-05/13963), что для обеспечения беспрерывного энергоснабжения объектов по ряду точек поставки оно готово заключить с 01 мая 2016 г. с ПАО «Мосэнергосбыт» договоры энергоснабжения.

Между тем, из информации, представленной ПАО «Мосэнергосбыт» (вх. от 16 июня 2017 г. № 92118/17), следовало, что к заявке АО «Транснефть – Верхняя Волга» не были приложены правоустанавливающие документы, которые являются обязательными для предоставления в силу требований пункта 34 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 г. № 442 (далее – Основные положения).

Ввиду того, что оформление документов о передаче имущества от АО «Мостранснефтепродукт» к АО «Транснефть – Верхняя Волга» заняло длительное время, АО «Мостранснефтепродукт» уведомило ПАО «Мосэнергосбыт» о расторжении договоров энергоснабжения с более поздней даты – 01 июня 2016 г. (письмо от 17 мая 2016 г. № МТНП-ЭА-16-07/4340), с этой же даты предполагалось заключение договоров между АО «Транснефть – Верхняя Волга» и ПАО «Мосэнергосбыт».

Договор № 38400910 от 20 июня 2016 г. (адрес энергопринимающего устройства: Московская область, Подольский район, деревня Харитоново) согласно пункту 8.1 вступает в силу с 01 июня 2016 г., остальные из представленных договоров согласно пункту 8.1 вступают в силу с даты получения стороной, направившей оферту, ее акцепта.

Проекты договоров, подписанные со стороны ПАО «Мосэнергосбыт», были направлены в адрес АО «Транснефть – Верхняя Волга» в июне 2016 г., а протоколы разногласий представлены АО «Транснефть – Верхняя Волга» только в феврале – апреле 2017 г., то есть по истечении полугода с момента получения акцепта.

Приняв во внимание положения статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзаца 3 пункта 39 Основных положений, суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа об отсутствии в действиях ПАО «Мосэнергосбыт» нарушений Закона о защите конкуренции в виде навязывания невыгодных условий при заключении договоров энергоснабжения.

Судом также сделан вывод о том, что отношения, возникшие как между ПАО «Мосэнергосбыт» и АО «Транснефть — Верхняя Волга», так и между ПАО «МОЭСК» и АО «Транснефть - Верхняя Волга» носят гражданско-правовой характер, регулируемый положениями глав 27-28 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции признан несостоятельным довод о нарушении срока рассмотрения заявления, поскольку трехмесячный срок для рассмотрения заявления или материалов не является пресекательным. По состоянию на 10 августа 2017 г. у ФАС России не было обоснованной совокупности доказательств для возбуждения дела или отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что ФАС России не только нарушила установленный порядок рассмотрения заявления, но и уклонилась от исполнения государственной функции; решение ФАС России об отсутствии в действиях ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК» нарушения антимонопольного законодательства является необоснованным, незаконным и ущемляющим права и интересы АО «Транснефть – Верхняя Волга».

Суд апелляционной инстанции признал несостоятельной ссылку в решении ФАС России на дело № А43-23289/17, поскольку исковые требования ПАО «МОЭСК» были заявлены о взыскании с АО «Транснефть – Врхняя Волга» неосновательного обогащения, факты нарушения антимонопольного законодательства арбитражным судом не исследовались и не устанавливались; в ходе судебного разбирательства рассматривался вопрос о заключенности пяти договоров, в то время как заявление в ФАС России ставило вопрос о законности поведения гарантирующего поставщика при заключении пятнадцати договоров энергоснабжения.

Также суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что ПАО «МОЭСК» при составлении актов о неучтенном потреблении были нарушены требования, установленные Основными положениями.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с приведенными выводами суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как установлено судами, обращаясь в ФАС России с жалобой на действия ПАО «Мосэнергосбыт», АО «Транснефть – Верхняя Волга» указывало на возникшие разногласия по дате заключения и вступления в силу договоров энергоснабжения. В жалобе на действия ПАО «МОЭСК» заявитель указывал на установление факта бездоговорного потребления, а также на составление актов о неучтенном потреблении № 46/ЭА-ю, № 47/ЭА-ю, № 48/ЭА-ю, № 49/ЭА-ю, № 50/ЭА-ю, № 51/ЭА-ю, № 52/ЭА-ю, № 53/ЭА-ю, № 54/ЭА-ю.

Взыскание стоимости бездоговорного потребления электрической энергии, начисленной за период с 06 июня 2016 г. по 06 марта 2017 г. на основании актов о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электроэнергии от 06 марта 2017 г. №№ 46/ЭА-ю, 48/ЭА-ю, 47/ЭА-ю, 49/ЭА-ю, 50/ЭА-ю, 51/ЭА-ю, 52/ЭА-ю, 53/ЭА-ю, 54/ЭА-ю, было предметом рассмотрения Арбитражного суда Нижегородской области по делу № А43-23289/2017 по иску ПАО «МОЭСК» к АО «Транснефть – Верхняя Волга».

При рассмотрении указанного спора суды пришли к выводу об отсутствии оснований для начисления платы за бездоговорное потребление электроэнергии в отношении энергопринимающих устройств, расположенных по адресам: Подольский район д. Харитоново (370 713 руб. 52 коп.); Подольский район деревня Дмитрово (21 999 562 руб. 40 коп.).

Выводы судов основаны на том, что согласно пунктам 8.1 договоров № 38400910, 38401010 договор считается заключенным и вступает в силу с 01 июня 2016 г. Истец не представил доказательств внесения изменения в спорный пункт названных договоров.

В отношении остальных объектов в пункте 8.1 договоров указано, что договор считается заключенным и вступает в силу с даты получения стороной, направившей оферту, ее акцепта.

Судами установлено, что ответчик направлял в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» протоколы разногласий к договору от 01 июня 2016 г. № 84807714 (поступил 13 декабря 2016 г., через шесть месяцев после получения оферты), к договорам от 17 июня 2016 г. № 46116390 и от 30 сентября 2016 г. № 46100499 (поступили 18 апреля 2017 г., в период после составления актов о бездоговорном потреблении).

Судами указано, что по смыслу статей 443 и 445 Гражданского кодекса Российской Федерации направление протокола разногласий к проекту договора (оферте) не является акцептом. Молчание также не является акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или из прежних деловых отношений сторон (пункт 2 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении указанного спора судами также дана оценка актам о бездоговорном потреблении.

Суды пришли к выводу о том, что они составлены в соответствии с требованиями пункта 193 Основных положений, в связи с чем признаны надлежащими доказательствами бездоговорного потребления электрической энергии АО «Транснефть – Верхняя Волга».

При этом судами учтено, что акты составлены в присутствие представителя ПАО «МОЭСК» ФИО10, АО «Транснефть – Верхняя Волга» - заместителя главного энергетика ФИО11, который отказался от подписи актов. Акты о бездоговорном потреблении составлены в присутствии двух незаинтересованных лиц, о чем свидетельствуют подписи в данных актах.

Отклоняя доводы АО «Транснефть – Верхняя Волга» о том, что лица (ФИО12, ФИО13), подписавшие акты о бездоговорном потреблении в качестве незаинтересованных лиц, подтверждающих присутствие потребителя и отказ последнего от подписи акта, не могут являться не заинтересованными, суды исходили из того, что то обстоятельство, что данные лица присутствовали при составлении всех актов, однозначно не может свидетельствовать о заинтересованности последних в исходе дела.

Судами сделан вывод о том, что оспариваемые акты содержат все необходимые сведения, в том числе, способ и место нарушения энергопотребления, позволяет определить количество электроэнергии, подлежащей оплате за заявленный период. При указанных обстоятельствах, составление актов не по месту нахождения энергопринимающих устройств, само по себе не может являться основанием для признания их ненадлежащими доказательствами.

Таким образом, при рассмотрении указанного дела всем доводам АО «Транснефть – Верхняя Волга», которые были приведены в жалобах в ФАС России, была дана оценка.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает основанными выводы суда первой инстанции со ссылкой на вышеуказанные судебные акты.

При этом то обстоятельство, что при рассмотрении дела № А43-23289/2017 не исследовались факты нарушения антимонопольного законодательства, не могло быть положено судом апелляционной инстанции в основу вывода о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку с учетом выводов судов по указанному делу антимонопольным органом сделаны выводы об отсутствии в действиях ПАО «МОЭСК» и ПАО «Мосэнергосбыт» признаков нарушений антимонопольного законодательства, что является основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определение же даты заключения договоров не относится к полномочиям антимонопольной службы.

Само по себе составление актов о неучтенном потреблении электроэнергии также не является нарушением антимонопольного законодательства.

Что касается вывода суда апелляционной инстанции о нарушении срока рассмотрения заявления, суд кассационной инстанции полагает, что данное обстоятельство не свидетельствует о незаконном бездействии антимонопольного органа, поскольку результатом рассмотрения заявления явилось решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения, поскольку срок рассмотрения заявления не является пресекательным, его нарушение не может расцениваться как существенное.

Делая выводы о том, что ПАО «МОЭСК» при составлении актов о неучтенном потреблении были нарушены требования, установленные Основными положения, суд апелляционной инстанции не учел, что указанные заявителем доводы были предметом рассмотрения судов по делу № А43-23289/2017.

Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имелось.

При изложенных обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции не может быть признано законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

При таком положении постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 г. подлежит отмене, а решение Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2018 г. – оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 г. по делу № А40-162880/18-122-1932 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2018 г. по тому же делу оставить в силе.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                         О.В.Каменская

                                                                                                          В.В.Кузнецов