СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                 Дело № А27-27466/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2022 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                       Вагановой Р.А.,

судей                                                                       Марченко Н.В., 

                                                                                ФИО1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО2 в судебном заседании в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу Администрации города Кемерово (№07АП-4060/2022) на решение от 24.03.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-27466/2020 (судья Логинова А.Е.) 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строймир», г. Кемерово, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, к администрации города Кемерово, г. Кемерово, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> о признании незаконными решений об одностороннем отказе от исполнения контрактов, о взыскании задолженности, пени, неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами, 

третьи лица: муниципальное бюджетное учреждение «Жилкомцентр», г. Кемерово, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью «Кузбасский центр дорожных исследований», г. Кемерово, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>.

В судебном заседании приняли участие представители:

от истца: ФИО3 по доверенности 1 от 14.12.2020 (по 14.12.2022), паспорт, диплом (в режиме веб-конференции); 

от ответчика: ФИО4 по доверенности 01-32/3129 от 29.12.2021 (до 31.12.2022), паспорт, диплом (в режиме веб-конференции);

от третьих лиц: без участия (извещены).

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Строймир» (далее – ООО «Строймир», истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковыми требованиями к администрации города Кемерово (далее – апеллянт, ответчик, Администрация) о признании незаконными решений администрации г. Кемерово об одностороннем отказе от исполнения муниципальных контрактов №Ф.2020.0060 от 22.06.2020 (далее – Контракт № 1), №Ф.2020.0029 от 14.05.2020 (далее – Контракт № 2) , №Ф.2020.0017 от 14.05.2020 (далее – Контракт № 3), о взыскании 13 793 127,91 руб., в том числе 6 318 579,83 руб. задолженности по Контракту № 1, 3 860 193,72 руб. задолженности по Контракту № 2, 3 614 354,36 руб. задолженности по контракту № 3, а также 953 163,30 руб. неосновательного обогащения. 

В предварительном судебном заседании 15.02.2021 представитель истца представил уточнение исковых требований, просил признать незаконными решения об одностороннем отказе от исполнения Контрактов №№ 1, 2, 3, а также взыскать с ответчика задолженность по муниципальным контрактам в общей сумме 13 793 127,91 руб., 68 390 руб. 92 коп. пени, 955 688,49 руб. неосновательного обогащения, 6 561,49 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.12.2020 по 15.02.2021 и далее по день фактического исполнения обязательства, а также 114 731 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Заявление об уточнении исковых требований принято судом к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением от 24.03.2022 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены частично: признаны недействительными решения об одностороннем отказе от исполнения муниципальных контрактов № Ф.2020.0060 от 22.06.2020 г., изложенное в письме от 11.12.2020 года №07-01-07/2947; № Ф.2020.0029 от 14.05.2020 г., изложенное в письме от 11.12.2020 года №07-01-07/2949; № Ф.2020.0017 от 14.05.2020 г., изложенное в письме от 11. 12.2020 года №07-01-07/2948; с администрации в пользу ООО «Строймир» взыскано 13 793 127 руб. 91 коп. долга, 68 390 руб. 92 коп. пени по состоянию на 15.02.2021, далее с 16.02.2021 взысканы пени, рассчитанные на сумму долга 13 793 127 руб. 91 коп. (ее остаток) в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации по день фактической оплаты, 693 560 руб. 47 коп. неосновательного обогащения, 4 761 руб. 79 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 15.02.2021, и далее с 16.02.2021 взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами, рассчитанные на сумму неосновательного обогащения 693 560 руб. 47 коп. (её остаток), исходя из действующей ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации по день фактической оплаты, 113 001 руб. 86 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 216 083 руб. 04 коп. судебных издержек на оплату экспертизы. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Администрация в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.    

В обоснование жалобы ее подателем со ссылкой на положения СП 82.13330.2016 указано на недостатки, обнаруженные в ходе приемки работ. В то же время, апеллянт обращает внимание на недостоверность выводов, полученных в ходе проведения судебной экспертизы, а также на недоказанность факта устранения истцом недостатков выполненных работ.

При этом Администрация ссылается на обоснованность требования об уплате денежной суммы по Банковской гарантии по всем контрактам, мотивируя это ненадлежащим выполнением работ, установленным экспертизой, проводимой ООО «Кузбасский центр дорожных исследований», общественным советом партийного проекта «Безопасные дороги» партии «Единая Россия» и судебной экспертизой, проводимой ООО «Сибирское экспертное объединение».

Кроме того, податель жадобы обращает внимание судебной коллегии на чрезмерный, необоснованно высокий размер неустойки, присужденный в пользу истца, в обоснование чего указывает на беспрецедентный размер ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации (далее – ЦБ РФ).

ООО «Строймир» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, мотивируя это тем, что работы были выполнены надлежащим образом, что установлено судебной экспертизой; незначительные расхождения с учетом сохранения прочности и пригодности для использования финального результата работ не могут служить основанием для взыскания штрафа, согласно условиям контракта. Также истец не принимает довод о чрезмерности пени, утверждая, что оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации апеллянтом не приведено.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили.

В порядке части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.06.2020 г. между администрацией г. Кемерово в лице УЖКХ администрации г. Кемерово (заказчиком) и ООО «Строймир» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт № 1 на выполнение работ для муниципальных нужд ИКЗ 2034207023869420532 00300600014211243, согласно которому подрядчик обязался в срок до 01.09.2020 выполнить работы по благоустройству (капитальному ремонту) дворовых территорий многоквартирных домов, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 282 на общую сумму 6 318 579,83 руб., а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 3.9 Контракта № 1 оплата выполненных работ осуществляется заказчиком только за фактически выполненные работы в течение 30 дней, с даты подписания заказчиком документов о приемке работ (акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3).

В соответствии с п. 7.1., 7.2. Контракта № 1 приемка выполненных работ производится с участием представителей обеих сторон по факту выполнения работ. Подрядчик в течение 5 рабочих дней со дня завершения всех работ, письменно уведомляет заказчика о готовности объекта к сдаче и одновременно предоставляет Заказчику достоверный паспорт объекта. Заказчик в течение 90 дней со дня получения полного и достоверного паспорта объекта обязан предоставить подрядчику подписанный паспорт объекта, либо мотивированный отказ от приемки работ (пункт 7.4).

10.09.2020 совместно с представителями МБУ «Жилкомцентр» и представителями Общества была проведена проверка качества выполненных работ по Контракту № 1.

Экспертным заключением № 39Кд-20 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» было установлено, что толщина верхнего слоя асфальтобетона на дворовой территории пр. Кузнецкий, д. 278, составляет 5 см (по проекту 5 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона составляет 4,2 % (необходимо не более 5,0 %), толщина нижнего слоя составляет 7 см (по проекту 7 см.), водонасыщение нижнего слоя составляет 9,7% (необходимо не более 10,0%). В результате контроля качества на объекте «Капитальный ремонт дворовой территории МКД пр. Кузнецкий, д. 278» дефектов, препятствующих приемке работ, не установлено.

Экспертным заключением № 40Кд-20 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» было установлено, что толщина верхнего слоя асфальтобетона на дворовой территории пр. Кузнецкий, д. 282, составляет 5,7 см (по проекту 5 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона составляет 3,3 % (необходимо не более 5,0 %), толщина нижнего слоя составляет 7,5 см (по проекту 7 см.), водонасыщение нижнего слоя составляет 5.7% (необходимо не более 10,0%). В результате контроля качества на объекте «Капитальный ремонт дворовой территории МКД пр. Кузнецкий, 282» дефектов, препятствующих приемке работ, не установлено.

08.10.2020 Общество направило в адрес Администрации письмо № 5/10 с указанием на завершение всех работ, предусмотренных контрактом № 1, а также об устранении выявленных ранее замечаний.

06.11.2020 в адрес Администрации направлен на проверку паспорт объекта благоустройства дворовых территорий МКД, расположенных по адресу: 

<

...>. В ответ Администрация направила Обществу требование № 07-01- 07/2653 об устранении выявленных при осмотре недостатков. Ответчик указал, что при участии общественного совета партийного проекта «Безопасные дороги» партии «Единая Россия», при участии представителей заказчика была проведена проверка качества выполненной работы по дворовым территориям пр. Кузнецкий 278, 282, в результате которой были выявлены следующие недостатки: водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона пр. Кузнецкий, 278, составляет 5,1% (необходимо не более 5,0%), водостойкость 0,58 (необходимо не менее 0,85); водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона пр. Кузнецкий, 282, составляет 7,0% (необходимо не более 5,0%), водостойкость 0,75 (необходимо не менее 0,85); толщина нижнего слоя пр. Кузнецкий 282 составляет 5,0 см, по проекту 7,0 см.

В своем ответе Общество сослалось на выводы, изложенные в заключениях ООО «Кузбасский центр дорожных исследований», указало, что результаты проверки, проведенной общественным советом партийного проекта «Безопасные дороги партии «Единая Россия», не являются надлежащим доказательством некачественности асфальтобетонного покрытия.

Администрация, ссылаясь на результаты проверки, проведенной общественным советом партийного проекта «Безопасные дороги партии «Единая Россия», направила в адрес ООО «Строймир» решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта № 1 (исх. № 07-01-07/2947 от 11.12.2020).

14.05.2020 между администрацией г. Кемерово в лице УЖКХ администрации г. Кемерово (заказчиком) и ООО «Строймир» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт № 2 на выполнение работ для муниципальных нужд ИКЗ 20 34207023869420532003 0029 001 4211 243, согласно которому подрядчик обязался в срок до 01.09.2020 выполнить работы по благоустройству (капитальному ремонту) дворовых территорий многоквартирных домов, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 94 на общую сумму 3 860 193,72 руб., а заказчик обязался принять оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 3.9 Контракта № 2 оплата выполненных работ осуществляется заказчиком только за фактически выполненные работы в течение 30 дней, с даты подписания заказчиком документов о приемке работ (акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3).

В соответствии с п. 7.1., 7.2. Контракта № 2, приемка выполненных работ производится с участием представителей обеих сторон по факту выполнения работ. Подрядчик в течение 5 рабочих дней, со дня завершения всех работ, письменно уведомляет заказчика о готовности объекта к сдаче и одновременно предоставляет Заказчику достоверный паспорт объекта. Заказчик в течение 90 дней со дня получения полного и достоверного паспорта объекта обязан предоставить подрядчику подписанный паспорт объекта, либо мотивированный отказ от приемки работ (пункт 7.4).

05.10.2020 г. совместно с представителями сторон была проведена проверка качества выполненных работ по Контракту № 2, экспертным заключением № 57Кд-20 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» было установлено, что толщина верхнего слоя асфальтобетона на дворовой территории пр. Ленина, 94 составляет 4,5 см (по проекту 4 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона составляет 4,5 % (необходимо не более 5,0 %), толщина нижнего слоя составляет 3,9 см (по проекту 4 см.), водонасыщение нижнего слоя составляет 8,9% (необходимо не более 10,0%). В результате контроля качества на объекте «Капитальный ремонт дворовой территории МКД пр. Ленина, 94» дефектов, препятствующих приемке работ, не установлено.

15.09.2020 Общество направило в адрес Администрации письмо № 18/9 с указанием на завершение всех работ, предусмотренных Контрактом № 2. 

13.11.2020 в адрес Администрации направлен на проверку паспорт объекта благоустройства дворовых территорий МКД, расположенных по адресу: 

<

...>. 

В ответ Администрация направила Обществу требование № 07-01-07/2746 об устранении выявленных при осмотре недостатков. Ответчик указал, что общественным советом партийного проекта «Безопасные дороги» партии «Единая Россия», при участии представителей заказчика была проведена проверка качества выполненной работы по дворовым территориям пр. Ленина 92, 94, в результате которой были выявлены следующие недостатки: толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на пр. Ленина, 92, составляет 3,3 см (по проекту 4 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия составляет 8,8% (необходимо не более 5%), водостойкость 0,70 (необходимо не менее 0,85); толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на пр. Ленина, 94, составляет 4,2 см (по проекту 4 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия составляет 5,6% (необходимо не более 5%).

В своем ответе Общество сослалось на выводы, изложенные в заключениях ООО «Кузбасский центр дорожных исследований», указало, что результаты проверки, проведенной общественным советом партийного проекта «Безопасные дороги партии «Единая Россия», не являются надлежащим доказательством некачественности асфальтобетонного покрытия.

Администрация, ссылаясь на результаты проверки проведенной общественным советом партийного проекта «Безопасные дороги партии «Единая Россия», направила в адрес ООО «Строймир» решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта № 2 (исх. № 07-01-07/2949 от 11.12.2020).

Судом установлено, что 14.05.2020 г. между администрацией г. Кемерово в лице УЖКХ администрации г. Кемерово (заказчиком) и ООО «Строймир» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт № 3 на выполнение работ для муниципальных нужд ИКЗ 20 3420702386942053200300170014211243, согласно которому подрядчик обязался в срок до 01.09.2020 выполнить работы по благоустройству (капитальному ремонту) дворовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, на общую сумму 3 614 354,36 руб., а заказчик обязался принять оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 3.9 Контракта № 3 оплата выполненных работ осуществляется Заказчиком только за фактически выполненные работы в течение 30 дней, с даты подписания заказчиком документов о приемке работ (акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3).

В соответствии с п. 7.1., 7.2. Контракта № 3 приемка выполненных работ производится с участием представителей обеих сторон по факту выполнения работ. Подрядчик в течение 5 рабочих дней, со дня завершения всех работ, письменно уведомляет заказчика о готовности объекта к сдаче и одновременно предоставляет заказчику достоверный паспорт объекта. Заказчик в течение 90 дней со дня получения полного и достоверного паспорта объекта обязан предоставить подрядчику подписанный паспорт объекта, либо мотивированный отказ от приемки работ (пункт 7.4).

В ходе производства работ совместно с Администрацией, Обществом, МБУ «Жилкомцентр», представителем собственников, управляющей компанией в связи с проектными ошибками в проектной документации было организовано выездное совещание. Актом технического совещания было принято решение об уменьшении верхнего и нижнего слоев асфальтобетона: до 4 см. верхний и 4 см. нижний слои.

25.08.2020 г. совместно с представителями МБУ «Жилкомцентр» и представителями подрядчика была проведена проверка качества работ по капитальному ремонту дворовой территории ул. Ворошилова, д. 17А.

Экспертным заключением № 32КД-20 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» было установлено, что водонасыщение асфальтобетона верхнего слоя покрытия находится выше нормированных требований; толщина нижнего слоя покрытия существенно ниже допустимых отклонений от требований проекта; рекомендовано для решения вопроса о приемке работ или назначении корректирующих мероприятий провести дополнительные испытания асфальтобетона верхнего слоя с отбором 3-4 кернов в разных местах для оценки толщины нижнего слоя и локализации места с повышенным водонасыщением.

01.10.2020 совместно с представителями сторон была проведена повторная проверка качества асфальтобетонного покрытия верхнего слоя по ул. Ворошилова, 17А. Как следует из протокола № 3869 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований», толщина верхнего слоя асфальтобетона на дворовой территории ул. Ворошилова, 17А, составляет 3,5 см (по проекту 4 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона составляет 5,3 % (необходимо не более 5,0 %); представленная проба асфальтобетона из покрытия соответствует требованию СП 82.13330.2016 по коэффициенту уплотнения, не соответствует требованию СП 82.13330.2016 по водонасыщению. Асфальтобетонная смесь по испытанным показателям соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013.

22.09.2020 года Общество направило в адрес Администрации письмо с предложением о возможности продления срока гарантии на дворовую территорию ул. Ворошилова, 17А, с 5 до 6 лет в связи с незначительным отклонением водонасыщения верхнего слоя асфальтобетона на 0,3% (5.3% вместо 5 %), либо за счет ООО «Строймир» произвести дополнительный отбор проб. 

13.10.2020 истец направил в адрес ответчика письмо с указанием на завершение всех работ, предусмотренных контрактом № 3, истец 05.11.2020 направил на проверку паспорт объекта благоустройства дворовой территории МКД.

Администрация направила в адрес Общества претензию № 07-01-07/2745 от 24.11.2020, указав, что общественным советом партийного проекта «Безопасные дороги» партии «Единая Россия» проведена проверка качества выполненной работы по дворовой территории, в результате которой были выявлены недостатки.

Согласно претензии, при участии общественного совета и представителей заказчика была проведена проверка качества выполненной работы по дворовой территории ул. Ворошилова 17А, в результате которой были выявлены следующие недостатки: толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на ул. Ворошилова 17А составляет 3 см (по проекту 5 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия составляет 5,9 (необходимо не более 5); толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия составляет 3 см (по проекту 5 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия составляет 5,9% (необходимо не более 5%).

В своем ответе Общество указало, что асфальтобетон верхнего и нижнего слоя дворовой территории по ул. Ворошилова, 17А, соответствует требованиям СП 82.13330.2016, ввиду незначительного отклонения асфальтобетона по показателю водонасыщения на 0,3% предложило провести дополнительную экспертизу или увеличить срок гарантии на 1 год.

Администрация, ссылаясь на результаты проверки, проведенной общественным советом партийного проекта «Безопасные дороги партии «Единая Россия», направила в адрес ООО «Строймир» решение исх. № 07-01-07/2948 от 11.12.2020 об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта № 3.

Истцом в материалы дела представлены акты по контракту № 1 на общую сумму 6 318 579,83 руб. (два акта формы КС-2 от 01.09.2020 № 1 на сумму 4 423 005,88 руб. и на сумму 1 895 573,95 руб. и единая справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 01.09.2020), по контракту № 2 на общую сумму 3 860 193,72 руб. (два акта формы КС-2 от 01.09.2020 № 1 на сумму 2 152 983,66 руб. и на сумму 2 757 331,74 руб. и единая справка КС-3 № 1 от 01.09.2020), по контракту № 3 на сумму 3 614 354,36 руб. (акт формы КС-2 № 1 от 01.09.2020 и справка формы КС-3 № 1 от 01.09.2020), подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

Полагая, что работы по контрактам выполнены качественно и в полном объеме, Общество обратилось в суд с настоящим исковым заявлением.

По общему правилу, закрепленному в статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51).

При этом, согласно пункту 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству выполненных работ.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Согласно положениям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из содержания приведенных норм права следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, являются исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу. В тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе по ходатайству сторон (а в предусмотренных законом случаях и по собственной инициативе) назначить проведение судебной экспертизы. Заключение эксперта служит средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения возникшего между сторонами спора.

Поскольку между сторонами в ходе рассмотрения настоящего дела возник спор относительно качества и объема выполненных работ, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Сибирское экспертное объединение», экспертам ФИО5, ФИО6, ФИО7.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненных работ по укладке асфальтобетонного покрытия (верхний и нижний слой) дворовых территорий, расположенных по адресам: 

<

...> требованиям строительных норм и правил (СП, СНиП, ГОСТ), техническим заданиям и требованиям, установленным муниципальными контрактами от 14.05.2020 №Ф.2020.0017, от 14.05.2020 №Ф.2020.0029, от 22.06.2020 №Ф.2020.0060 (в части следующих позиций показатели толщины, коэффициента уплотнения, водонасыщение не переформированных образцов, водонасыщение переформованных образцов, предел прочности при сжатии, Мпа, при температуре 50 С 20 С 0 С, водостойкость)?

2. В случае несоответствия качества выполненных работ по укладке асфальтобетонного покрытия (верхний и нижний слой) дворовых территорий, расположенных по адресам: 

<

...> требованиям строительных норм и правил (СП, СНиП, ГОСТ), техническим заданиям и требованиям, установленным муниципальными контрактами от 14.05.2020 №Ф.2020.0017, от 14.05.2020 №Ф.2020.0029, от 22.06.2020 №Ф.2020.0060, являются ли недостатки (дефекты) устранимыми или неустранимыми, существенными или не существенными?

3. Определить стоимость работ, которые фактически выполнены обществом с ограниченной ответственностью «Строймир» по муниципальным контрактам от 14.05.2020 №Ф.2020.0017, от 14.05.2020 №Ф.2020.0029, от 22.06.2020 №Ф.2020.0060 с надлежащим качеством.

В заключении № 124/2021 от 10.12.2021 экспертами даны следующие ответы на поставленные вопросы:

1. Верхний и нижний слой дворовых территорий, расположенных по адресам: 

<

...>, пр. Ленина, д. 92, пр. Ленина, д. 94 (за исключением верхнего слоя покрытия по показателю водонасыщение), пр. Кузнецкий, 

<

...> в части следующих позиций: толщина слоя, коэффициент уплотнения, водонасыщение непереформированных образцов, водонасыщение переформованных образцов, предел прочности при сжатии, Мпа, при температуре 50 С 20 С 0 С, водостойкость соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013; требованиям СП 82.13330.2016; соответствует требованиям технических заданий и требованиям, установленным муниципальными контрактами № 3, № 2, № 1.

Показатель водонасыщения образцов из покрытия верхнего слоя дворовой территории, расположенной по адресу: 

<

...>, составляет 6,2%, что не соответствует СП 82.13330.2016 п. 6.15 «Коэффициент уплотнения покрытия из горячей или теплой асфальтобетонной смеси должен быть через 10 суток после уплотнения не менее 0,93; водонасыщение - не более 5%».

2. Выявлено несоответствие качества выполненных работ по укладке верхнего асфальтобетонного слоя покрытия дворовой территории, расположенной по адресу: 

<

...>, по показателю водонасыщения образцов из покрытия составляет 6,2%, что не соответствует СП 82.13330.2016 п. 6.15 водонасыщение - не более 5%.

Выявленный недостаток является устранимым. Выявленное несоответствие может быть устранено посредством проведения мероприятий, согласно отраслевому методическому документу федерального дорожного агентства Росавтодора ОДМ 218.3.073-2016 «Рекомендации по применению пропиточных составов для повышения долговечности асфальтобетонных покрытий» обработкой покрытия дорожным пропиточным материалом.

Стоимость работ по устранению выявленного недостатка составляет 277 067 (двести семьдесят семь тысяч шестьдесят семь) рублей. Локальный сметный расчет приведен в Приложении 2. Вопрос о существенности недостатка является правовым, выходит за пределы компетенции экспертов, в данной области отсутствуют в литературе/нормативной документации понятие и критерии определения существенности/не существенности.

3. По муниципальным контрактам № 3; № 1 не выявлено недостатков, соответственно стоимость фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью «Строймир» с надлежащим качеством полностью соответствует стоимости контрактов.

По муниципальному контракту № 3 на выполнение работ по благоустройству дворовой территории, расположенной по адресу: 

<

...>, стоимость составляет: 3 614 35436 (Три миллиона шестьсот четырнадцать тысяч триста пятьдесят четыре) руб. 36 коп.

По муниципальному контракту № 1 на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий, расположенных по адресу: 

<

...> стоимость составляет: 6 318 579,83 (Шесть миллионов триста восемнадцать тысяч пятьсот семьдесят девять) руб. 83 коп.

По муниципальному контракту № 2 выявлено несоответствие требованиям нормативной документации. Стоимость фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью «Строймир» с надлежащим качеством соответствует стоимости контракта за исключением стоимости устранения недостатков и составляет 3 583 126,72 (Три миллиона пятьсот восемьдесят три тысячи сто двадцать шесть) руб. 72 коп. Стоимость работ по устранению выявленного несоответствия составляет 277 067 (двести семьдесят семь тысяч шестьдесят семь) руб.

Доводы подателя жалобы о том, что данное заключение не может быть принято в качестве допустимого и достоверного доказательства, судом апелляционной инстанции отклоняются. 

На основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. 

В соответствии с абзацами вторым и третьим части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. 

Согласно положениям статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Судом первой инстанции правомерно не было усмотрено оснований для вызова эксперта в судебное заседание для допроса, выводы судебной экспертизы являются ясными и прозрачными, разночтений в выводах судебного эксперта не установлено. 

Не установив нарушений при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, экспертное заключение оценено судом первой инстанции наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Апелляционный суд, проанализировав экспертное заключение на предмет соответствия требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и принимая его в качестве относимого и допустимого доказательства, исходит из того, что оно соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в материалы дела не представлено; противоречий выводов эксперта иным имеющимся в деле доказательствам и необходимости их дополнений или разъяснений судом апелляционной инстанции не установлено, в том числе и оснований для проведения по делу повторной (дополнительной) экспертизы.

Суд первой инстанции правомерно признал экспертное заключение надлежащим доказательством, оценка которому дана наряду с другими доказательствами в совокупности и во взаимосвязи.

Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе экспертов заявлено не было. Нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений, о чем дана подписка.

При этом довод апелляционной жалобы о том, что приобретение асфальтобетонным покрытием с течением времени большей плотности является общеизвестным фактом, не соответствует действительности. Установление подобных фактов в виду специфики спорных работ является исключительной прерогативой судебного эксперта, поскольку требует специальных познаний. 

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что из пункта 6.15 СП 82.13330.2016, вопреки доводам апеллянта, не следует исключительная возможность произвести соответствующие измерения не позднее 10 суток после уплотнения асфальтобетонной смеси. Напротив, из буквального толкования данного положения следует, что проверка плотности асфальтобетонного покрытия должна производиться не ранее 10 суток с момента уплотнения покрытия.

На основании изложенного довод апелляционной жалобы об обоснованности взыскания штрафа за ненадлежащее качество работ является несостоятельным, ввиду отсутствия самого факта выполнения работ с нарушением требований к их качеству. При этом утверждение апеллянта о правомерности получения банковской гарантии по всем трем контрактам, поскольку подрядчиком часть работ по одному из контрактов выполнена с ненадлежащим качеством, не основано на нормах действующего законодательства и обстоятельствах дела.

Довод апеллянта о неприменении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к спорным правоотношениям в отношении уменьшения суммы неустойки, подлежащей взысканию, не принимается судом апелляционной инстанции в виду нижеследующего.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

Как разъясняется в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Кроме того, с учетом изложенных выше правовых норм и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 Постановления № 7).

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Довод ответчика о том, что размер неустойки является завышенным, сам по себе о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не свидетельствует и основанием для ее уменьшения не является.

Учитывая изложенное, обстоятельства настоящего спора в совокупности с гражданско-правовой спецификой соглашения между истцом и ответчиком исключают возможность уменьшения размера неустойки, поскольку такое уменьшение существенно нарушает права истца на компенсацию за неисполнение условий обязательства.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства. Вышеизложенная правовая позиция была выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 № 11680/10.

Кроме того, размер пени за нарушение условий контракта установлен на законодательном уровне, и, соответственно, является экономически обоснованным и обеспечивающим выплату поставщику такой компенсации ее потерь, которая адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Материалы дела не свидетельствуют о получении кредитором (истцом) необоснованной выгоды при взыскании заявленной суммы неустойки, рассчитанной в соответствии с условиями договоров, доказательств тому не представлено. Доказательств совершения истцом действий, направленных на причинение вреда другому лицу, а также злоупотребления со стороны истца имеющимся у него правом, материалы дела также не содержат.

При этом ссылка ответчика на беспрецедентно высокий размер ставки рефинансирования ЦБ РФ не может быть принята судебной коллегией как оправдывающая действия ответчика, связанные с ненадлежащим исполнением обязательств. Тяжелая финансовая ситуация в стране одинаково неблагоприятно воздействует как на истца, так и на ответчика, ввиду чего, гражданско-правовые правонарушения создают особую угрозу для финансового благополучия сторон правоотношений, что не может служить основанием для уменьшения компенсации, присужденной ответчику, обладающему правом рассчитывать на своевременную оплату работ, представляющую из себя, в том числе, компенсацию понесенных им затрат. 

Более того, из обжалуемого решения не усматривается взыскания неустойки, исчисленной исходя из ключевой ставки ЦБ РФ 20% годовых. Взыскивая пеню, суд первой инстанции исходил из расчета истца, в котором применена ставка, действующая на момент обращения с исковым заявлением. Устанавливая обязанность по уплате пени по день фактического исполнения обязательства, суд первой инстанции указал на применение ставки, действующей на момент такого исполнения. В этой связи, доводы апелляционной жалобы не соответствуют действительности.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы, который в установленном законом порядке освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 24.03.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-27466/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации города Кемерово – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                                       Р.А. Ваганова

 

Судьи                                                                                                      Н.В. Марченко

 

                                                                                                                                                  ФИО1