СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                          Дело № А27-14237/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2021 года  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующегоМолокшонова Д.В.,

судейСмеречинской Я.А., 

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО2 рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы 

Федерального государственного унитарного предприятия «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (№ 07АП-13 747/2019 (3)),

Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области (№ 07АП-13 747/2019 (4)),

Федерального казенного учреждения «Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области» (№ 07АП-13747/2019 (5))

на решение от 10.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-14237/2019 (судья Логинова А.Е.) 

по иску Федерального государственного унитарного предприятия «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН 5919420184, ОГРН 

<

***>, г. Красноярск) к Федеральному казенному учреждению «Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Новосибирск) о взыскании 3 971 541 руб. 78 коп. задолженности, штрафа в размере 700 000 руб. (с учетом уточнения), 

по встречному иску о взыскании штрафа в размере 22 674 464 руб. 28 коп., неустойки в размере 27 134 830 руб. 73 коп. по состоянию на 29.07.2021, штрафа в размере 300 000 руб. на основании п. 8.4 контракта (с учетом уточнения), 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «НООСТРОЙ» (г. Кемерово, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Кемерово), Федеральной службы исполнения наказаний России (г. Москва),

при участии в судебном заседании представителей:

от истца Федерального государственного унитарного предприятия «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний  «онлайн»: ФИО3 по доверенности от 11.01.2021, диплом, паспорт;

от ответчика Федерального казенного учреждения «Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области» посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области: Никитин Н.Г. по доверенности от 12.01.2021;

от иных лиц: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (далее - истец, Предприятие, Генеральный подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к федеральному казенному учреждению «Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области», предыдущее наименование - федеральное казенное учреждение «Отдел капитального строительства главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области» (далее – ответчик, Учреждение, Заказчик) о взыскании 3 971 541,78 руб. задолженности за выполненные работы по государственному контракту № 4/21Д от 06.06.2018, штрафа в размере 700 000 руб. за нарушение обязательств, предусмотренных пунктами 5.2.3, 5.2.4, 7.2, 7.3 Контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «НООСТРОЙ», Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области (далее ГУФСИН по КО), Федеральная служба исполнения наказаний.

Учреждение обратилось к Предприятию со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании неустойки в сумме 27 314 830,73 руб., штрафа в сумме 21 685 021,75 руб. (за 35 фактов нарушений по 619 572,05 руб.) и 989 442,53 руб. (5% от стоимости работ по установке внутренних сетей электроснабжения, 5% от стоимости монтажных работ системы отопления и теплых полов, 5% стоимости заполнения проемов), штрафа в сумме 300 000 руб. за непредоставление исполнительной съемки и счета-фактуры на материалы и оборудование по осуществлению работ временного электроснабжения (акт № 7), неверное указание в путевом листе расстояния по перебазировке строительного вагончика (акт № 8), за выполнение работ по устройству земляного пятна для устройства подкрановых путей без получения согласия заказчика. 

Учреждение в соответствии с частью 3 статьи 49 АПК РФ признало первоначальные исковые требования в части взыскания 357 240,40 руб. 

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.08.2021 первоначальный иск Предприятия удовлетворен частично. С Учреждения в пользу Предприятия взыскана задолженность в размере 3 971 541,78 руб., штраф в размере 100 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины 34 214,50 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 331 673,20 руб., всего 4 437 429,48 руб. В удовлетворении исковых требований Предприятия в остальной части отказано. 

Встречные исковые требования Учреждения удовлетворены частично. С Предприятия в пользу Учреждения взыскано 92 338,35 руб. пени, штраф в размере 619 572,054 руб., всего 711 910,40 руб. В удовлетворении встречных исковых требований Учреждения в остальной части отказано. С Предприятия в доход федерального бюджета взыскано 2 831,26 руб. государственной пошлины. 

Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований. 

В результате зачета с Учреждения в пользу Предприятия взыскано 3 725 519,08 руб. 

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприятие, Учреждение, а также третье лицо ГУФСИН по КО обратились с апелляционными жалобами.

Предприятие в апелляционной жалобе просит решение изменить. Просит первоначальные требования удовлетворить частично: взыскать с ответчика задолженность в размере 3 971 541,78 руб., штраф в размере 100 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 34 214,50 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 331 673,20 руб., всего 4 437 429,48 руб. В удовлетворении встречных исковых требований отказать. Таким образом, в жалобе просит решение изменить только в части встречного иска, отказав в удовлетворении неустойки. Штраф в размере 619 572 руб. 05 коп. явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

В обоснование жалобы Предприятие указывает, что решение в части взыскания с истца в пользу ответчика пени в размере 92 338,35 руб. пени, за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, является не законным и не обоснованным, поскольку условие о промежуточных сроках (этапах исполнения Контракта), является не согласованным, а, следовательно, отсутствуют установленные частью 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) основания ответственности для привлечения истца к ответственности в виде пени; в части взыскания штрафа в размере 619 572,05 рублей решение также является не законным, поскольку назначение неустойки состоит в компенсации имущественных потерь кредитора, возникших вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. Суд первой инстанции удовлетворил первоначальные исковые требования истца за вычетом расходов на выполнение компенсационных мероприятий, для обеспечения пригодности фактически выполненных истцом работ в целях продолжения строительства, следовательно, возможные расходы ответчика на устранение недостатков в выполненных истцом работ уже компенсированы, и взыскание штрафа в размере 619 572,05 рублей за выполнение работ с недостатками, стоимость устранения которых составляет всего 37 914 руб., не только явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, но и влечет за собой неосновательное обогащение ответчика (кредитора) за счет истца.

Учреждение в апелляционной жалобе просит решение отменить частично, требования Предприятия удовлетворить частично, а именно взыскать с Учреждения задолженность в размере 357 240,40, штраф в размере 40 000,00руб., расходы на уплату государственной пошлины и расходы на проведение экспертизы пропорционально удовлетворенным требованиям, в остальной части иска отказать; взыскать с Предприятия пени в размере 37 810,32 руб., штраф в размере 619 572,05 руб., штраф в размере 300 000,00 руб., расходы на уплату государственной пошлины и расходы на проведение экспертизы пропорционально удовлетворенным требованиям, в остальной части иска отказать.

В обоснование поданной апелляционной жалобы Учреждение указывает, что взыскание с Заказчика стоимости работ по забивки свай по акту формы КС-2 № 2 от 21.08.2018 в размере 3 502 609,20 руб. и акту формы КС-2 № 4 в размере 23 431,26 руб. принято судом с нарушением норм материального права, так подрядчик писал заказчику письма о приостановлении работ в связи с наличием препятствий в погружении свай, но работы по погружению свай не приостанавливал, следовательно, суд при вынесении решения не принял во внимание нарушение Подрядчиком п. 5.4.16 Контракта и п.1 ст. 716 ГК РФ, посчитал, что дальнейшее погружение свай было согласовано Заказчиком. Взыскание с Заказчика стоимости работ по акту формы КС-2 № 6 от 30.08.2018 «Дополнительные работы по устройству подкрановых путей» в размере 23 221,22 руб. принято судом с нарушением норм материального права, поскольку Предприятие не смогло предоставить доказательств уведомления Заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ по уплотнению земляного пятна для устройства подкрановых путей. Подрядчик лишен права требовать от Заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, так как не доказал необходимость немедленных действий в интересах Заказчика. В связи с тем, что Подрядчик покинул строительную площадку, без ее передачи Заказчику (без оформления акта возврата строительной площадки), то ответственность за сохранность материалов, оборудования, результата выполненных работ, охрану строительной площадки судом незаконно возложена на ответчика. Взыскание с ответчика стоимости материалов, использованных при устройстве временного электроснабжения, будет являться неосновательным обогащением Подрядчика, так как правовых оснований для взыскания стоимости оборудования и материалов по устройству временного электроснабжения с Заказчика нет. Выводы суда, изложенные в решении о стоимости работ по акту формы КС-2 № 8 от 21.08.2018 «Перебазировка строительного вагончика» не соответствуют обстоятельствам дела. Полагает, что размер взысканного штрафа в размере 100 000 руб. завышенным, несоразмерным последствиям нарушения обязательств, поскольку только один из семи выставленным актам формы КС-2 Заказчиком был оплачен несвоевременно, по остальным актам выполненных работ Заказчиком своевременно даны отказы от оплаты, с указанием причин.

По встречным требованиям Учреждение полагает, что расчет пени с 16.07.2018 по 16.10.2018, исходя из ставки 7,5%, судом произведен неверно, с нарушением норм материального права, в связи с тем, что Заказчик считает Контракт действующим до 01.12.2019, то пени подлежит расчету с даты выставления претензии Заказчиком - 16.07.2018 по 01Л 2.2019 (дата окончания срока действия контракта согласно п. 12.1 Контракта). Судом пени должна быть начислена за нарушение срока выполнения земляных работ (котлован) с 16.07.2018, так как подрядчик к выполнению работ по устройству наружных систем электроснабжения, наружных сетей водопровода и канализации и сетей связи к 16.07.2018 не приступил. Кроме того, суд посчитал, что штраф в размере 619 572,05 руб. подлежит взысканию с Подрядчика за выявленные в процессе строительства сверхнормативные отклонения забитых свай от осей свайного поля. Однако штраф также подлежит взысканию за работы, к выполнению которых Подрядчик не приступил вообще, хотя согласно Графику выполнения работ (Приложение № 2 Контракта) и Проекта организации строительства данные работы он должен был закончить к 16.10.2018. В связи с тем, что не считаем Контракт расторгнутым 16.10.2018, считаем, что суд должен принять решение о взыскании штрафа за 28 фактов нарушения выполнения обязательств, предусмотренных Контрактом. Суд не применил п. 1 ч. 1 ст. 8 ГК РФ и в нарушение норм материального права необоснованно отказал Заказчику в удовлетворении требований о взыскании штрафа в размере 300 000 руб. за не предоставление Подрядчиком исполнительной съемки и счет-фактур на материалы и оборудования по осуществлению работ временного электроснабжения, за нарушение Предприятием п. 5,4.25 Контракта, а именно не предоставления путевого листа на перебазировку строительного вагончика в составе документов на оплату выполненных работ по акту формы КС-2 № 8, за нарушение Предприятием п. 5.4.26 Контракта, а именно выполнении дополнительных работ по укреплению земляного пятна для устройства подкрановых путей, оформленных актом формы КС-2 № 6 без уведомления и согласования их с Заказчиком.

ГУ ФСИН по КО в своей апелляционной жалобе просит решение отменить частично, принять новый судебный акт, которым требования Предприятия удовлетворить частично: взыскать с Учреждения задолженность в размере 357 240,40 руб., штраф в размере 40 000 руб., расходы на уплату государственной пошлины и расходы на проведение экспертизы пропорционально удовлетворенным требованиям, в остальной части иска отказать; взыскать с Предприятия пени в размере 37 810,32 руб. пени, штраф в размере 619 572,05 руб., штраф в размере 300 000 руб., расходы на уплату государственной пошлины и расходы на проведение экспертизы пропорционально удовлетворенным требованиям, в остальной части иска отказать. 

По своему содержанию апелляционная жалоба идентична апелляционной жалобе, поданной Учреждением.  

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, Учреждение с доводами апелляционной жалобы Предприятия не согласилось, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Предприятие в своем отзыве просит в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционные жалобы не направили. 

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представители истца и ответчика настаивали на доводах апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей истца и ответчика, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между Учреждением (Государственный заказчик) и Предприятием (Генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт № 4/21Д от 06.06.2018 на строительство 60-ти квартирного жилого дома ГУФСИН России по Кемеровской области (далее - Жилой дом), расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, Заводской район, Микрорайон № 59, стр. № 26Е в соответствии с проектной документацией и графиком выполнения работ (Приложение № 2 к Контракту). 

Комплекс работ по строительству объекта осуществляется в один этап в рамках федеральной адресной инвестиционной программы на 2018 год и плановый период 2019 и 2020 годов, и за счет средств федерального бюджета, предусмотренных для финансирования Федеральной службы исполнения наказаний (пункт 1.3 Контакта). 

Цена Контракта составляет 123 914 410 руб. и включает в себя все затраты, необходимые для выполнения обязательств по Контракту. 

В пункте 2.5 Контракта согласовано, что оплата по разделу «Временные здания и сооружения» и «Непредвиденные работы и затраты» производятся по фактически выполненным работам, не более 1,1% и 2%, соответственно, от стоимости строительно-монтажных работ, предусмотренных указанным расчетом.  

Оплата производится поэтапно в безналичном порядке путем перечисления Государственным заказчиком денежных средств на указанный в Контракте лицевой счет Генерального подрядчика, в сроки, которые установлены графиком оплаты выполненных работ (приложение № 6), с учетом графика выполнения работ, исходя из объема работ и цены Контракта после подписания соответствующих актов о приемке выполненных работ в соответствующем отчетном периоде, в пределах Цены Контракта (Пункт 2.6.1. Контракта). 

Основанием для оплаты работ является сдача заказчику результата работ (пункт 2.6.5 Контракта) 

Согласно пункту 4.1. Контракта работы выполняются с момента заключения государственного контракта и не позднее 01.12.2019.

Промежуточные сроки выполнения работ определяются согласованным Графиком выполнения работ. Предприятие начинает выполнять работы при условии надлежащего выполнения заказчиком обязательств, предусмотренных п. 5.2.1. - 5.2.5. Контракта. 

Пунктом 5.2.1 Контракта предусмотрена обязанность государственного заказчика передать генеральному подрядчику в течение 5 (пяти) дней с момента подписания Контракта копии разрешения на строительство; проектную документацию с необходимыми согласованиями в полном объеме в одном экземпляре; результаты проведенных инженерных изысканий в одном экземпляре. 

Пунктом 5.2.12 Контракта установлено, что государственный заказчик обязан провести экспертизу результата выполненных работ по Контракту в части их соответствия условиям контракта с привлечением экспертов (экспертных организаций) в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Порядок сдачи и приемки работ определен Разделом 7 Контракта.

18.07.2018 № исх-43/ТО/8/1-252 заказчик потребовал от предприятия уплатить неустойку в размере 695 руб. за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.  

Нарушение сроков предприятие объяснило фактом захоронения на строительной площадке строительного мусора в виде крупных обрубков свай, кусков арматуры и железобетонных изделий, препятствующих выполнению работ (№ 137/2-2021 от 31.07.2018).

Проектная документация на строительство объекта была разработана Предприятием на основании отчетов о результатах инженерно-геологических и инженерно-геодезических изысканий, определяющих состав грунтов и аномальных зон, представленных заказчиком.

Отчеты были разработаны привлеченным к участию в деле ООО «НООСТРОЙ» на основании контрактов с заказчиком .

 Письмом от 27.07.2018 № 137/21/1-626 Предприятие приостановило выполнение работ в связи преждевременным отказом сваи № 102.

В ответ письмом от 27.07.2018 № 43/ТО/8/1-267 заказчик указал на необходимость разработки проектного решения по дальнейшему производству работ. 

Письмом от 03.08.2018 № 43/ТО/8/1-273 заказчик направил в адрес предприятия  «Технический отчет георадиолокационного исследования для целей проектирования и строительства» ш. ГК 20-17нс-ИГФИ. 

Предприятие письмом № 137/21/1-676 от 06.08.2018 сообщило, что ввиду наличия в грунте неизвестных препятствий сваи погружаются с осевыми отклонениями. 

Письмом от 08.08.2018 № 137/21/1-690 предприятие уведомило заказчика о том, что при выполнении работы не удалось погрузить на проектную глубину еще одну сваю, с порядковым номером 103. Повторно заявило о приостановлении работ. 

Письмом от 09.08.2018 № 137/21/4-696 предприятие направило заказчику акты о приемке выполненных работ № 1 и № 2, счет-фактуру, справку, формы КС-2, иные документы. 

Заказчиком работы, указанные в акте приемки формы КС-2 № 1 от 16.07.2018 на сумму 37 626,66 руб., приняты, спор в данной части между сторонами отсутствует. 

Письмом от 09.08.2018 № 43/ТО/8/1-277 заказчик признал необходимость выполнения дополнительных изысканий и корректировки инженерных изысканий, необходимость производства земляных работ для получения достоверной информации о характеристиках залегающих объектов в местах выявленных аномальных зон и проблемных участков забивки свай.

Письмом от 13.08.2018 № 43/ТО/8/1-279 Государственный заказчик гарантировал генеральному подрядчику оплату выполненных дополнительных земляных работ. 

С 10.08.2018 истец приступил к выполнению земляных работ, о чем уведомил ответчика (письмо № 137/21/1-698 от 10.08.2018). 

Актом освидетельствования земляных работ от 14.08.2018 на объекте комиссией в составе представителей Заказчика, Предприятия, субподрядчика заактировано залегание на глубине 5 метров относительно дна котлована фундаментных блоков, расположенных в 3 ряда по высоте и крупных железобетонных обломков  на оси А от сваи 99 до сваи 155 (т.1, л.д. 119).

После завершения дополнительных земляных работ, в связи с выявлением по результатам их выполнения фундамента, не учтенного в отчетах по результатам инженерно-геологических изысканий, письмом от 16.08.2018 № 137/4-2160 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении строительства. 

Письмом от 21.08.2018 № 43/ТО/8/1-295 заказчик просил принять проектное решение в связи с допущенными при погружении свай отклонениями. 

С 21.08.2018 по 21.09.2018 подрядчик направил в адрес заказчика акты КС-2 № 2 от 21.08.2018 на сумму 3 566 581,86 руб., КС-2 № 3 от 22.08.2018 на сумму 153 223 руб., КС-2 от 21.09.2018, № 4 на сумму 29 062,22 руб., № 5 на сумму 82 340,40 руб., № 6 на сумму 415 829,64 руб., № 7 на сумму 171 338,36 руб., а также КС-2 № 8 от 21.09.2018 на перебазировку строительного вагончика на сумму 53 292,34 руб.

Также заказчику направлена исполнительная документация: акты скрытых работ; акты динамических испытаний; документы о качестве свай; контрольная схема планового положения свай; геодезическая съемка; акт освидетельствования и приемки котлована; исполнительная схема установки забора; журнал погружения свай (письмо от 24.08.2018 № 137/21/4-741). 

Письмом от 28.08.2018 № 137/4-2285 Предприятие указало, что в переданной заказчиком документации геодезических и геологических изысканий отсутствует информация о нахождении на участке строительства сооружений. 

Предприятие также указало, что существующее подземное сооружение делает невозможным продолжение работ по ранее разработанной проектной документации. Необходимо принять решение о демонтаже существующего здания, выполнении новых инженерных изысканий и соответствующей корректировке исходно - разрешительной и проектной документации. 

Письмом от 17.09.2018 № 137/1-2507 Подрядчик предложил заказчику расторгнуть контракт и принять под свою охрану строительную площадку. Направил акт приема-передачи строительной площадки. 

Письмом от 21.09.2018 № исх-43/ТО/8/1-346 заказчик отказал в расторжении Контракта, предложил дальнейшее сотрудничество для достижения предусмотренной Контрактом цели. 

05.10.2018 подрядчик посредством ведомственной электронной связи направил заказчику уведомление № 137/1-2715 об одностороннем отказе от исполнения Контракта по не зависящим от подрядчика обстоятельствам, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, в рамках исполнения государственного контракта. 

Письмом от 12.10.2018 № исх-43/ТО/8/1-372 заказчик указал подрядчику на незаконность одностороннего отказа, полагая, что Контракт может быть расторгнут только в судебном порядке. 

Отказ в оплате выполненных работ по КС-2 № 1, КС-3 № 1, КС-2 № 4, КС-3 № 4 заказчик объясняет неверным оформлением представленных к оплате документов. Просил объединить работы, предусмотренные актом приемки КС-2 № 4 и актом приемки КС-2 № 2 в один акт. 

Оплата Учреждением была произведена в сумме 37 626,66 руб., что подтверждается платежным поручением №128596 от 09.11.2018 по акту № 1 от 16.07.2018. 

23.05.2019 Предприятием была направлена претензия об оплате за выполненные работы задолженности в сумме 4 471 667,82 руб., а также штрафа в размере 700 000 руб. с приложением актов формы КС-2. 

Поскольку оплата не была произведена Учреждением, Предприятие обратилось в суд с иском.

Встречный иск Учреждения заявлен о взыскании неустойки за период с 13.09.2018 по 29.07.2021 (1050 дней), исходя из ставки банка 6,5 %, в сумме 27 314 830 руб. 73 коп.; штрафа, предусмотренного пунктом 8.5 и пунктом 8.7 Контракта, - 21 685 021,75 руб. (за 35 фактов нарушений по 619 572,05 руб.) и 989 442,53 руб. (5% от стоимости работ по установке внутренних сетей электроснабжения - 6368741 руб. х 5% = 318 437,05 руб.; 5% от стоимости монтажных работ системы отопления и теплых полов – 5 266 356,52 х 5% = 263 317,83 руб.; 5% стоимости заполнения проемов – 8 153 753 х 5% = 407 687,65 руб.), а также штрафа, предусмотренного пунктом 8.4 Контракта, – 300 000 руб. за не предоставление исполнительной съемки и счет-фактуры на материалы и оборудование по осуществлению работ временного электроснабжения, неверное указание в путевом листе расстояния по перебазировке строительного вагончика, за выполнение работ по устройству земляного пятна для устройства подкрановых путей без получения согласия заказчика.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 329, 330, 333, 711, 740, 746, 753, 763 ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), правовыми позициями, изложенными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), в пунктах 71, 77, 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), проанализировав представленные доказательства и взаимоотношения сторон при исполнении Контракта, принимая во внимание выводы судебной строительно-технической экспертизы, проведенной экспертом ООО «СибПроектРеконструкция» ФИО4, установив факт одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта, что не прекращает обязательства заказчика по оплате фактически выполненных работ, по первоначальному иску пришел к выводу о взыскании фактической стоимости выполненных на объекте работ, которая установлена судебной строительно-технической экспертизой в сумме 3 971 541 руб. 78 коп. (за вычетом стоимости компенсационных мероприятий); в части требования о взыскании штрафа в сумме 700 000 руб. суд первой инстанции исходил из того, что акты формы КС-2 были направлены в адрес ответчика для приемки фактически выполненных работ, однако работы не были приняты, оплата не произведена, обоснованный отказ от приемки выполненных работ не был направлен Предприятию, что является основанием для начисления штрафа в соответствии с пунктом 8.3 Контракта; в тоже время, суд счел возможным уменьшить размер штрафа до 100 000 руб. на основании статьи 333 ГК РФ.

По встречным исковым требованиям Учреждения суд первой инстанции пришел к выводу о просрочке исполнения Предприятием земляных работ, работ по установке наружных сетей электроснабжения, наружных сетей водопровода и канализации, наружных сетей связи с 16.07.2018, в связи с чем, имеются основания для взыскания неустойки, при этом произвел перерасчет неустойки, исходя из стоимости фактически выполненных работ в сумме 3 971 541 руб. 78 коп. за период с 16.07.2018 по 16.10.2018 (93 дня), в размере 1/300 ставки 7,5% банка, действующей на дату расторжения контракта; требование о взыскании штрафов также удовлетворено частично. 

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Суд первой инстанции верно установил, что между сторонами заключен контракт на выполнение работ по строительству объекта, правоотношения по которому регулируются положениями главы 37 ГК РФ, а также Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. 

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. 

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. 

Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 19 статьи 95 Закона № 44-ФЗ). 

Контрактом предусмотрено право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта как заказчика (п. 11.5), так и подрядчика (п. 11.6). Поскольку  продолжение работ не представлялось возможным по причине нахождения под землей объекта, препятствующего продолжению работ по забивке свай, являются верными выводы суда первой инстанции, что у подрядчика имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта  (уведомление от 05.10.2018 №137/1-2715).

При этом судом правомерно отклонены возражения Учреждения о том, что работы не были вовремя приостановлены Предприятием, поскольку они опровергаются представленной в материалы дела перепиской сторон.

Уведомление от 05.10.2018 № 137/1-2715 об одностороннем отказе от исполнения контракта было направлено в адрес Учреждения 05.10.2018 по электронной почте, следовательно, контракт расторгнут с 16.10.2018 (ч. 21 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Исходя из пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращается лишь на будущее время, т.е. выполненные до момента расторжения договора работы подлежат оплате заказчиком.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункты 8, 14 Информационного письма № 51).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьями 746, 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

В целях определения объема качественно выполненных Предприятием работ судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «СибПроектРеконструкция» ФИО4 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1. Какой объем и стоимость фактически выполненных федеральным государственным унитарным предприятием «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний, г. Красноярск работ, указанных в актах формы КС-2 № 2 от 21.08.2018, № 3 от 22.08.2018, № 4 от 30.08.2018, № 5 от 30.08.2018, № 6 от 30.08.2018, № 7 от 30.08.2018, №8 от 30.08.2018, составленных истцом в одностороннем порядке? 

2. Соответствуют ли фактически выполненные работы, условиям государственного контракта № 4/21Д от 06.06.2018, с учетом условий о компенсации затрат на временные здания и сооружения, а также затрат на непредвиденные расходы? 

3. Если фактически выполненные истцом работы имеют недостатки, то какова стоимость их устранения для обеспечения возможности продолжения строительства объекта по проектной документации? 

Согласно экспертному заключению от 13.04.2021 эксперт пришел к следующим выводам. 

По вопросу № 1 эксперт установил, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, составляет: по акту формы КС-2 № 2 от 21.08.2018 - 3 502 609,20 руб.; по акту формы КС-3 № 3 от 22.08.2018 - 153 223 руб.; по акту формы КС-2 № 4 от 30.08.2018 - 23 431,26 руб.; по акту формы КС-2 № 5 от 30.08.2018 - 82 340,40 руб.; по акту формы КС-2 № 6 от 30.08.2018 - 23 221,22 руб.; по акту формы КС-2 № 7 от 30.08.2018 - 171 338,36 руб.; по акту формы КС-2 № 8 от 21.08.2018 - 53 292,34 ру. Объемы работ определены в приложениях А1-А7 к экспертному заключению. 

По вопросу № 2 эксперт указал, что по актам формы КС-2 № 2 от 21.08.2018, № 3 от 22.08.2018, № 4 от 30.08.2018, № 5 от 30.08.2018, № 6 от 30.08.2018, № 7 от 30.08.2018, № 8 от 30.08.2018, предъявлены работы, прямо предусмотренные проектной документацией, а также работы, подлежащие компенсации за счет лимитированных затрат, учтенных проектной документацией. 

Качество выполненных работ соответствует условиям контракта. Погруженные подрядчиком сваи достигли проектного отказа и обеспечивают несущую способность, то есть могут быть использованы для дальнейшего строительства по утвержденной проектной документации при отсутствии для этого иных препятствий. 

По вопросу № 3 эксперт пришел к выводу, что при погружении свай с номерами №№ 2, 20, 23, 24, 26, 28, 29, 46, 56, 57, 65, 77, 79, 90, 93. 165, 177, 178, 187, 195 допущено сверхнормативное отклонение от осей свайного поля, что является устранимым (компенсируемым) нарушением СП 45:13330:2017. Для продолжения строительства по утвержденной проектной документации, с учетом допущенного подрядчиком осевого отклонения необходимо выполнить компенсационные мероприятия по увеличению толщины ростверка - железобетонной конструкции объединяющей головы нескольких свай и передающей нагрузки от здания на сваю или группу свай (ГОСТ Р 58033-2017). 

Расчет стоимости компенсационных мероприятий приведен в приложении Б к заключению. Общая стоимость компенсационных мероприятий (в ценах 2021 года) составляет 37 914 рублей. Техническое решение по компенсационным мероприятиям представлено в приложении В к заключению. 

Также экспертом отмечено, что продолжение строительства возможно при условии проведения мероприятий по изучению состояния грунтов, посредством проведения дополнительных инженерных изысканий; определению несущей способности ранее возведенного фундамента; перепроектированию конструкции фундамента возводимого объекта капитального строительства с проведением повторной экспертизы проектной документации, поскольку изменения, касающиеся фундамента как несущей конструкции объекта капитального строительства, могут осуществляться только на основании положительного заключения экспертизы в силу требований Градостроительного кодекса Российской Федерации.

17.05.2021 от ООО «СибПроектРеконструкция» в материалы дела поступили в письменном виде ответы эксперта ФИО4 на вопросы сторон.

Признавая экспертное заключение надлежащим доказательством по делу, суд первой инстанции обоснованно указал, что требования части 2 статьи 86 АПК РФ при производстве экспертизы соблюдены, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение, противоречия и неясные суждения в экспертном заключении отсутствуют, доказательств нарушения экспертом ФИО4 требований действующего законодательства не имеется.  

Судебная коллегия соглашается с оценкой экспертного заключения в совокупности с иными доказательствами по делу, поскольку недостаточная ясность или неполнота заключения эксперта отсутствует.

Возражений относительно результатов проведённой судебной экспертизы подателями жалоб не приведено. 

Таким образом, с учетом того, что факт предъявления выполненных Предприятием работ к приемке подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, мотивированного отказа от подписания актов приемки результата работ Учреждением не представлено, то выполненные работы считаются принятыми и подлежащими оплате.

 С учетом выводов судебной строительно-технической экспертизы исковые требования Предприятия о взыскании фактической стоимости выполненных на объекте работ в сумме 3 971 541,78 руб. (за вычетом стоимости компенсационных мероприятий - 37 914 руб.), правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Предприятием в данной части решение не обжалуется. 

Доводы апеллянтов заказчика и третьего лица относительно того, что Предприятие должно было приостановить выполнение работ до получения указаний Заказчика, не принимаются судом во внимание, поскольку доведение до заказчика обстоятельств, препятствующих выполнению работ, следует из содержания многочисленных писем от 18.07.2018 № 137/2-2021, от 27.07.2018 № 137/21/1-26, от 30.07.2018 № 137/4-2005, от 02.08.2018 № 137/4-2044, от  06.08.2018 № 137/21/1-676, в ответ на которые заказчиком предлагалось принять соответствующее проектное решение, впоследствии было предложено произвести земляные работы в границах участка проблемной забивки свай (письмо от 09.08.2018 № 43/ТО/81/1-277) с гарантией оплаты фактически выполненных земляных работ, т.е. дополнительные работы осуществлялись с согласия Заказчика.

Получение в период с 21.08.2018 по 21.09.2018 от Предприятия актов выполненных работ заказчиком не оспаривается. 

С учетом выводов эксперта о потребительской ценности выполненных работ, соответствия их объему, отраженному в односторонне подписанных и направленных заказчику актах, следует согласиться с судом первой инстанции о наличии основания для оплаты выполненных работ за вычетом стоимости компенсационных мероприятий (3 971 541,78 руб.)

Предприятием также заявлено требование о взыскании штрафа в уточненном размере 700 000 руб., обоснованное тем, что заказчик не произвел приемку работ по предъявленным 7-ми актам формы КС-2.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ). 

Согласно части 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Пунктом 7.2. Контракта на Государственного заказчика возложена обязанность в течение 30 рабочих дней осуществить проверку выполненных работ, рассмотреть, подписать представленные документы, возвратить в количестве двух экземпляров Генеральному подрядчику, а также оформить реестр на оплату или направить обоснованный отказ. 

Согласно пункту 8.2. Контракта, в случае просрочки исполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, генеральный подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). 

За каждый факт неисполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в размере 100 000 руб. (пункт 8.3. Контракта). 

Судом первой инстанции установлено, что в нарушение пункта 7.2. Контракта Учреждение проверку выполненных работ не осуществило, направленные в его адрес Предприятием 7 актов формы КС-2 не подписало, и не направило обоснованный отказ от приемки выполненных работ.  

Пунктом 8.2. Контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, генеральный подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). За каждый факт неисполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в размере 100 000 рублей (пункт 8.3. Контракта).

Требование о взыскании штрафа подрядчик обосновывает неисполнением заказчиком пункта 7.2 Контракта, которым предусмотрена обязанность заказчика в течение 30 рабочих дней осуществлять проверку выполненных работ, рассмотреть, подписать представленные документы, возвратить в количестве двух экземпляров генеральному подрядчику, а также оформить реестр на оплату или направить обоснованный отказ.

Между тем суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы апеллянтов, что само по себе отсутствие в материалах дела подписанных Заказчиком актов приемки выполненных работ и оплаты выполненных работ не свидетельствует о наличии основания для привлечения заказчика к ответственности по пункту 8.2 Контракта. 

Документы на оплату работ по КС-2 № 4 «Котлован и обрубка свай» от 30.08.2018 были направлены в адрес Заказчика 21.09.2018 и получены Заказчиком 24.09.2018, документы на оплату работ по КС-2 № 5 «Дополнительные земляные работы» от 30.08.2018 были направлены в адрес Заказчика 21.09.2018 и получены Заказчиком 24.09.2018, документы на оплату работ по КС-2 № 6 «Дополнительные работы по устройству подкрановых путей» от 30.08.2018 были направлены в адрес Заказчика 21.09.2018 и получены Заказчиком 24.09.2018, документы на оплату работ по КС-2 № 7 «Временное электроснабжение» 30.08.2018 были направлены в адрес Заказчика 21.09.2018  и получены Заказчиком 24.09.2018. 

По итогам их рассмотрения Заказчик письмом от 23.10.2018 № исх-43/8/1-387 (т.2, л.д.145) направил Подрядчику отказ от их подписания в связи с непредставлением исполнительной (геодезической) съемки, в связи с отсутствием счета-фактуры на электротовары, наличием расхождений в графе итоговой ведомости стоимости работ.

Документы на оплату работ по КС-2 № 8 «Перебазировка строительного вагончика» от 30.08.2018 были направлены Заказчику 21.09.2018 и получены им 24.09.2018. По итогам их рассмотрения Заказчик письмом от 23.10.2018 № исх-43/ТО/8/1-385 (т.2, л.д.126) направил Подрядчику отказ от их подписания в связи с непредставлением путевого листа на перевозку вагончика.

Данные обстоятельства, не опровергнутые Предприятием, свидетельствуют об отсутствии оснований для привлечения Заказчика к ответственности за неисполнение обязанностей, предусмотренных п. 7.2 Контракта, по указанным фактам.

Вместе с тем в отношении  документов на выполненные работы по погружению 142 свай (акт формы КС-2 № 2 получен ответчиком 28.08.2018, т.1, л.д. 132) мотивированный отказ от подписания актов и оплаты выполненных работ был направлен Подрядчику только 25.10.2018 письмом №исх-43/ТО/8/1-393 (т.2, л.д. 113), т.е. за пределами сроков, установленных п. 7.2 Контракта.

Также в отношении документов на выполненные работы по выполненным земляным работам по оси «А» за август 2018 года (акт формы КС-2 № 3 получен ответчиком 28.08.2018, т.1, л.д. 128) ответчиком не представлено доказательств направления мотивированного отказа от его подписания и оплаты.

Проанализировав условия Контракта и фактические обстоятельства его исполнения сторонами, суд апелляционной инстанции усматривает наличие оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде штрафа на основании пунктов 7.2, 8.3. Контракта по двум указанным эпизодам, соответственно, в размере 200 000 руб.

В силу пунктов 71, 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Арбитражный апелляционный суд считает возможным ходатайство ответчика о снижении размера штрафа удовлетворить и, в порядке статьи 333 ГК РФ, снизить размер штрафа до 100 000 руб. (50 000 руб. за каждое нарушение), поскольку усматривает явную несоразмерность предъявленного штрафа последствиям нарушения обязательства по правилам статьи 333 ГК РФ.

Судебная коллегия считает, что снижение меры ответственности до 100 000 руб. за допущенное Учреждением нарушение пункта 7.2. Контракта, устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительных (а не возможных) последствий правонарушения, в полной мере выполнит функцию компенсационного характера и не будет способствовать обогащению одной стороны договора за счет другой.

При указанных обстоятельствах выводы суда первой инстанции не привели к вынесению неправильного решения в указанной части.

По встречному иску Учреждения суд первой инстанции руководствовался следующим. 

Согласно части 6, 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени. 

В соответствии с пунктом 8.6 Контракта, пени начисляются за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. 

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. 

В пункте 1.4. Контракта определено, что работы по Контракту выполняются в один этап. Экспертиза результата работ, осуществляется после завершения полного комплекса работ по Контракту (пункты 7.5. - 7.7 Контракта). 

В согласованном графике выполнения работ (приложение № 2 к Контракту), сторонами не определена стоимость каждого этапа (вида работ), а разделом 7 Контракта не согласована поэтапная приемка работ. 

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно отметил, что в Графике выполнения работ были определены сроки выполнения отдельных видов работ, подрядчик был ознакомлен с графиком, следовательно, должен был соблюдать установленные в нем сроки выполнения работ. 

Учреждением произведен расчет неустойки за просрочку выполнения Предприятием работ в сумме 27 314 830 руб. 73 коп. за период с 13.09.2018 по 29.07.2021 (1050 дней), исходя из ставки 6,5%, на сумму контракта 123 876 783,34 руб. за вычетом оплаченной суммы 37 626,66 руб.

Из материалов дела следует, что в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту) установлены следующие сроки выполнения отдельных видов работ: перекладка кабеля вводов до 10 кВ от ТП № 813 к ТП № 888 с 01.07.2018 по 30.07.2018, земляные работы (котлован) с 01.07.2018 по 15.07.2018, фундамент с 16.07.2018 по 31.08.20218, устройство подкрановых путей с 01.08.2018 по 15.08.2018, монтаж каркаса здания с 01.08.2018 по 31.11.2018, устройство перегородок ПГП с 16.09.2018 по 16.12.2018, ограждения с 01.10.2018 по 16.12.2018, наружные сети электроснабжения с 01.07.2018 по 15.07.2018, наружные сети водопровода и канализации с 01.07.2018 по 15.07.2018, наружные сети связи с 01.07.2018 по 15.07.2018.

В ходе рассмотрения дела, в том числе, по результатам судебной экспертизы установлено, и не оспорено сторонами, что фактически только часть работ, предусмотренных контрактом, была выполнена Предприятием. 

Так, при проведении судебной экспертизы установлено и следует из актов формы КС-2, предъявленных к приемке Генеральному заказчику, что фактически Предприятием выполнены: работы по забивке свай в количестве 136 шт. – фактическая стоимость 3 502 609,20 руб., разработка грунта, перевозка грузов, разборка железобетонных фундаментов – стоимость 153 223 руб., разработка грунта вручную в траншеях, погрузка вручную неуплотненного грунта, перевозка грузов, вырубка бетона – стоимость 23 431,26 руб., разработка грунта, перевозка грузов – стоимость 82 340,40 руб., устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня, камень бутовый марки 600 – стоимость 23 221,22 руб., по акту № 7 от 30.08.2018 работы по разработке грунта, устройству песчаного основания, перевозке грузов, уплотнению грунта, укладке труб, гидравлическому испытанию трубопроводов, работы по устройству кабелей до 35 кВ, монтаж приборов и аппарата с учетом стоимости материалов – стоимость 171 338,36 руб., перебазировка строительного вагончика – стоимость 53 292,34 руб. 

Предприятие в дополнительных пояснениях, поступивших в материалы дела 30.06.2021, указало, что по состоянию на 15.07.2018 подлежали выполнению следующие работы - земляные работы (котлован), наружные сети электроснабжения, наружные сети водопровода и канализации, наружные сети связи. 

С учетом изложенного, является верным вывод суда первой инстанции о том, что с 16.07.2018 имеет место просрочка исполнения Предприятием земляных работ, работ по установке наружных сетей электроснабжения, наружных сетей водопровода и канализации, наружных сетей связи, срок выполнения которых установлен графиком до 15.07.2018. 

Возражения Предприятия о том, что письмом от 27.07.2018 работы были приостановлены, не принимаются, поскольку из данного письма следует, что были приостановлены только работы по забивке свай, препятствий для осуществления других работ, предусмотренных контрактом, у подрядчика не имелось, доказательств обратного Предприятием в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ). 

Проверив представленный Учреждением расчет неустойки, суд первой инстанции правомерно указал, что необходимо применять процентную ставку, действующую на дату расторжения контракта (16.10.2018) - 7,5%, а также период начисления неустойки с 16.07.2018 по 16.10.2018 (93 дня). 

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод, т.к. в рассматриваемом случае неустойка начислена Учреждением за нарушение Предприятием сроков выполнения работ. При этом судом установлено, что Предприятие отказалось от исполнения контракта, в результате чего натурное обязательство Предприятия, как подрядчика, по выполнению работ прекратилось на дату расторжения контракта (16.10.2018). Основания для начисления неустойки имеются только за период существования обязательства подрядчика по выполнению работ, так как ввиду акцессорности обязательства по оплате неустойки оно не может существовать долее основного обязательства (пункт 4 статьи 329 ГК РФ, пункт 66 Постановления № 7).

Предприятием заявлено ходатайство о снижении размера неустойки, поскольку требуемая Учреждением неустойка в размере 27 314 830 руб. 73 коп. явно превышает размер первоначальных исковых требований, кроме того, контракт был расторгнут, поскольку дальнейшее производство работ без соответствующих изменений проектной и исполнительной документации не представлялось возможным. 

Удовлетворяя указанное ходатайство, руководствуясь статьей 333 ГК РФ, суд первой инстанции, с учетом баланса интересов сторон, произвел расчет неустойки исходя из стоимости фактически выполненных работ в сумме 3 971 541 руб. 78 коп. за период с 16.07.2018 по 16.10.2018 (93 дня), в размере 1/300 ставки банка 7,5%, действующей на дату расторжения контракта, что составило 92 338,35 руб.

Поддерживая позицию суда первой инстанции в части применения положений статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд отмечает, что уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела с учетом представленных ответчиком доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В пункте 77 Постановления № 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Судебная коллегия считает, что снижение судом меры ответственности Предприятия в данном конкретном случае устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительных (а не возможных) последствий правонарушения, в полной мере выполнит функцию компенсационного характера и не будет способствовать обогащению одной стороны договора за счет другой.

В соответствии с пунктом 8.5. Контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4-8 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042): 0,5% цены контракта - 615 109 руб. 70 коп.

Учреждение просит взыскать штраф в виде фиксированной суммы 615 109 руб. 50 коп. за 35 фактов нарушения выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, всего на сумму 21 685 021,75 руб. за невыполнение следующих работ:

- работ по перекладке кабелей вводов до 10 кВ от ТП № 813 к ТП № 888 – 619 572,05 руб.;

- невыполнение земляных работ (котлован) – 619 572,05 руб.;

- фундамент – 619 572,05 руб.;

- устройство подкрановых путей – 619 572,05 руб.;

- монтаж каркаса здания – 619 572,05 руб.;

- устройство перегородок ПГП – 619 572,05 руб.;

- устройство ограждения (пандус, крыльцо, лестничные клетки) – 619 572,05 руб.;

- наружные сети электроснабжения – 619 572,05 руб.;

- наружные сети водопровода и канализации – 619 572,05 руб.;

- наружные сети связи – 619 572,05 руб.;

- монтаж мусоропровода – 619 572,05 руб.;

- устройство кровли – 619 572,05 руб.;

- заполнение проемов – 619 572,05 руб.;

- полы, служебные помещения – 619 572,05 руб.;

- полы, квартиры – 619 572,05 руб.;

- внутренние сети электроснабжения – 619 572,05 руб.;

- отопление и вентиляция – 619 572,05 руб.;

- внутренний водопровод и канализация – 619 572,05 руб.;

- монтаж лифта – 619 572,05 руб.;

- устройство фасада – 619 572,05 руб.;

- устройство парапета, карниза, наружного водостока – 619 572,05 руб.;

- заполнение проемов – 619 572,05 руб.;

- ступени, облицовка плиткой – 619 572,05 руб.;

- отделка помещений (служебные помещения) – 619 572,05 руб.;

- отделка помещений (квартиры) – 619 572, 05 руб.;

- индивидуальный тепловой пункт – 619 572,05 руб.;

- наружное освещение – 619 572,05 руб.;

- благоустройство – 619 572,05 руб.;

- внутренние сети электроснабжения – 619 572,05 руб.;

- пожарная сигнализация - 619 572,05 руб.;

- радиофикация - 619 572,05 руб.;

- телевидение - 619 572,05 руб.;

- диспетчеризация - 619 572,05 руб.;

- отпугиватели - 619 572,05 руб.;

- пусконаладочные работы - 619 572,05 руб.

Удовлетворяя встречные исковые требований Учреждения в данной части частично в сумме 615 109 руб. 70 коп., суд первой инстанции исходил из необоснованности начисления и взыскания штрафа.

При этом судом правомерно учтено, что проектная и сметная документация, в разделе 6 – 1708-1-ПОС (том 10) изм. 1) содержит входящий в состав проектной документации на строительство объекта: «Строительство 60-ти квартирного жилого дома ГУФСИН России по Кемеровской области» (Объект) Проект организации строительства (далее – ПОС), устанавливающий технологическую последовательность выполнения строительно-монтажных работ по строительству объекта.

Так, в соответствии с разделом 8 ПОС (стр. 34) сначала выполняются работы подготовительного этапа (возведение ограждения площадки и бытового городка строителей – стр. 34-35), потом выполняются работы по устройству конструкций здания ниже отметки 0,00 (котлован, погружение свай, устройство ростверка и т.д.) и лишь потом выполняются работы по устройству наружных сетей (прокладка кабелей вводов до 10 кВ от ТП № 813 к ТП № 888), засыпки котлована и устройству надземной части жилого дома, устройству кровли.

При этом в ходе судебного разбирательства установлено, что фактически работы были приостановлены, контракт считается расторгнутым с 16.10.2018.

В связи с расторжением Контракта, основное обязательство по выполнению предусмотренных работ, прекратилось с 16.10.2018, следовательно, в силу пункта 4 статьи 329 ГК РФ, начиная с 16.10.2018, прекращается и обеспечивающее его обязательство по уплате штрафов, закрепленное в пункте 8.5. Контракта (пункт 66 Постановления № 7).

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, компенсационный характер штрафа, направленный на восстановление нарушенного права, необходимость соблюдения баланса между применяемой к подрядчику мерой ответственности и последствиями ненадлежащего исполнения обязательства, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности требования Учреждения о взыскании штрафа только в сумме 615 109 руб. 70 коп. за нарушение, допущенное при производстве Предприятием работ по забивке свай в виде сверхнормативного отклонения от осей свайного поля на 3-5 см (недостатки выявлены при проведении судебной экспертизы).

В удовлетворении остальной части встречного иска о взыскании штрафа обоснованно отказано.

Технологическая последовательность выполнения строительно-монтажных работ по строительству объекта также исключает доводы апеллянтов о возможности начисления штрафа по тому основанию, что  подрядчик не приступал к выполнению отдельных видов работ. 

Доводы жалобы истца о необоснованном удовлетворении судом встречных исковых требований подлежат отклонению как не основанные на материалах рассматриваемого дела.

Кроме того, Учреждение просит взыскать с Предприятия штрафы в общей сумме 300 000 руб. за 3 нарушения при выполнении работ: 

- за неисполнение обязательства по предоставлению исполнительной документации, в частности исполнительной (геодезической) съемки; 

- неверное оформление путевого листа и непредставление его для проверки объема выполненных работ; 

- за выполнение дополнительных работ по устройству «земляного пятна» для устройства подкрановых путей без получения согласия заказчика. 

Пунктом 8.4. Контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 100 000 руб. 

Судом первой инстанции установлено, и подтверждается материалами дела, что вся документация на фактически выполненные работы была передана Предприятием в соответствии с письмом от 24.08.2018 № 13/21/4-741, в частности, в пункте 5 письма указана геодезическая съемка. 

Факт получения исполнительной документации, входящей в перечень, указанный в письме № 13/21/4-741 от 24.08.2018, подтвержден подписью представителей ответчика. 

Возражения по принятому перечню исполнительной документации в адрес истца не направлялись. 

В связи чем, в данной части встречное требование Учреждения о взыскании штрафа правомерно признано судом первой инстанции необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

В качестве основания для привлечения Предприятия к ответственности за нарушение пункта 5.4.25 Контракта Учреждение указывает, что Предприятием не были предоставлены путевые листы на перевозку строительного вагончика.

Согласно пункту 5.4.25 генподрядчик обязан предоставить своевременно информацию о ходе исполнения обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта. 

Суд первой инстанции верно указал, что действия (бездействие) по непредоставлению путевых листов не могут быть квалифицированы как несообщение сведений о процессе исполнения Контракта, несообщение сведений о выявленных препятствиях к его исполнению, с учетом имеющейся в материалах дела переписки, из которой следует, что Предприятие сообщало Учреждению обо всех случаях невозможности дальнейшего выполнения работ. 

Также Учреждение просит взыскать штраф в сумме 100 000 руб. за выполнение дополнительных работ по устройству «земляного пятна» для устройства подкрановых путей без получения согласия заказчика, а также штрафы на основании пункта 8.7. Контракта в размере 318 437,05 руб. (6 368 741 руб. х 5%), 263 317,83 руб. (5 266 356,52 руб. х 5 %), 407 687,65 руб. (8 153 753 руб. х 5 %), за невыполнение собственными силами (без привлечения других лиц) отдельных видов работ, перечисленных в пункте 5.4.23 Контракта, а именно: 

- Внутренние сети электроснабжения на сумму 6 368 741 руб.; 

- Монтаж системы отопления и теплые полы на сумму 5 266 356 руб.; 

- Заполнение проемов на сумму 8 153 753 руб. 

В соответствии с пунктом 8.7. Контракта за ненадлежащее исполнение Генеральным подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству (реконструкции) Объекта, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц (субподрядчиков) к исполнению своих обязательств по контракту, предусмотренные подпунктом 5.4.23 контракта, устанавливается штраф в размере 5 (пяти) процентов стоимости указанных работ. 

Исходя из буквального толкования указанного условия Контракта (статья 431 ГК РФ) в его системной взаимосвязи с положениями статьи 34 Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом», ответственность по пункту 8.7. Контракта наступает, когда подрядчик не выполняет определенные Контрактом работы собственными силами – без привлечения третьих лиц, т.е., когда указанные в пункте 5.3.24 Контракта работы выполнены, но выполнены другим лицом, привлеченным Генеральным подрядчиком. 

В рассматриваемом случае, работы, определенные в пункте 5.3.24 Контракта, никем не выполнялись (ни самим Генподрядчиком, ни другим лицом, привлеченным Генподрядчиком), поскольку Контракт расторгнут с 16.10.2018, в связи с чем, отсутствуют основания для привлечения к ответственности.

Штраф в размере 100 000 руб., заявленный ко взысканию на основании пункта 8.4 Контракта, в связи с проведением работ без согласования с заказчиком, также является необоснованным. 

Судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что предъявленные Предприятием по акту № 6 от 30.08.2018 работы по укреплению земляного пятна для устройства подкрановых путей, предусмотренные разделом 6.3. СП 12-103-2002, относятся к непредвиденным работам и затратам, поскольку кран подлежит установке на глиняное дно котлована, которое подлежит укреплению до монтажа крана, в целях обеспечения его устойчивости. 

Согласие заказчика на проведение необходимых непредвиденных работ, контрактом не предусмотрено, кроме того, пунктом 5.4.26 контракта установлены специальные последствия отсутствия такого уведомления. Дополнительные работы, выполненные в отсутствие уведомления заказчика, обязательны к их выполнению и подлежат оплате в случае, если действия подрядчика были необходимы в интересах Заказчика.

Следовательно, встречное требование Учреждения о взыскании штрафа в указанной части также правомерно оставлено без удовлетворения судом первой инстанции.

Оценивая изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Несогласие апеллянтов с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела. 

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется. 

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционных жалоб относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь статьями 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-14237/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

ПредседательствующийД.В. ФИО5

судьи Я.А. Смеречинская

ФИО1