ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-8888/2015

город Ростов-на-Дону

28 июня 2017 года

15АП-7881/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи  Пономаревой И.В.

судей Ереминой О.А., Новик В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ИТ-Телеком Технологии»: представитель ФИО2, удостоверение, по доверенности  от 13.08.2015;

от открытого акционерного общества «Отель «Звездный»: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности  от 14.04.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИТ-Телеком Технологии»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 апреля 2017 года по делу № А32-8888/2015 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ИТ-Телеком Технологии»

к открытому акционерному обществу «Отель «Звездный»,

о взыскании,

по встречному иску открытого акционерного общества «Отель «Звездный»

к обществу с ограниченной ответственностью «ИТ-Телеком Технологии»

о взыскании,

принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИТ-Телеком Технологии» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ОАО «Отель «Звездный» в пользу ООО «ИТ-Телеком Технологии» неустойки по договору поставки № 15/13 от 07.10.2013 в размере 1 890 603 рубля 41 копейка. 

ОАО «Отель «Звездный» обратилось с встречным иском о взыскании с ООО «ИТ-Телеком Технологии» в пользу ОАО «Отель «Звездный» договорной неустойки по договору поставки с проведением пуско-наладочных работ № 15/13 от 07.10.2013 в размере 5 632 615 рублей 46 копеек.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме: с ООО «ИТ-Телеком Технологии» в пользу ОАО «Отель «Звездный» взыскана договорная неустойка по договору поставки № 15/13 от 07.10.2013. в размере 5 632 615,46 рублей, судебные расходы в размере 742 820 руб. по оплате судебной экспертизы, а также 51 163 рубля в возмещение расходов по оплате госпошлины по встречному иску.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ИТ-Телеком Технологии» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. 

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда, удовлетворить первоначальный иск, отказать во встречном иске, приводит в обоснование следующие доводы:

– заключение экспертизы, проведенной ООО «С-ИНЖИНИРИНГ», является недопустимым доказательством по делу, поскольку ООО «ИТ-Телеком Технологии» был лишен возможности присутствовать при проведении исследования, не был уведомлен о дате и времени проведения исследования;

– проводя экспертизу через 1,5 года после выполнения работ (в то время, как результат работ активно использовался, эксплуатировался и эксплуатируется по настоящее время ответчиком), эксперт не исследовал и не описал в заключении ни одного документа, представленного ему вместе с материалами дела: дефектные ведомости, промежуточные акты приемки работ, акты выполненных работ;

– письменных претензий и замечаний, в частности, по срокам выполнения работ, по их объему или качеству от ответчика не поступало;

– вывод о том, что истец не выполнил пуско-наладочные работы, а именно, не передал ключи активации, противоречит материалам дела, поскольку ответчик сам приложил к своим возражениям товарную накладную № 28 от 23.12.2013, согласной которой ответчику переданы все коды активации для продукции;

– ответчик не доказал, что недостатки возникли до передачи результата ему работ, а не возникли в результате его действий или бездействия, с учетом того, что ни одного извещения о каких-либо проблемах в адрес истца не поступало;

– суд первой инстанции не мотивировал отказ в удовлетворении первоначального иска;

– заказчик не вправе предъявлять требования, связанные с недостатком качества выполненных работ, в том числе при обнаружении недостатков в период гарантийного срока, если работы были им приняты без замечаний.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «ИТ-Телеком Технологии» заявил устное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, мотивированное неполучением письменного отзыва открытого акционерного общества «Отель «Звездный» на апелляционную жалобу.

Представитель открытого акционерного общества «Отель «Звездный» пояснил, что письменные отзыв был заблаговременно отправлен по юридическому адресу общества с ограниченной ответственностью «ИТ-Телеком Технологии», возражал против удовлетворения ходатайства..

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ИТ-Телеком Технологии» поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель открытого акционерного общества «Отель «Звездный» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Апелляционная коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства, находит его подлежащим отклонению.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

По смыслу указанной процессуальной нормы отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. Наряду с уважительностью причин неявки в судебное заседание представителя стороны, участвующего в деле, при разрешении вопроса об отложении судебного разбирательства со стороны суда оценке подлежат иные обстоятельства, в том числе сложность характера спора, необходимость предоставления дополнительных доказательств и объяснений.

Суд апелляционной инстанции в данном случае исходит из характера спора, сформированной по нему доказательственной базы, а также приведенных заявителем апелляционной жалобы доводов в качестве оснований для отмены (изменения) судебного акта, аналогичных приведенным в исковом заявлении и в возражениях по встречному иску. Дополнительных аргументов в обоснование апелляционной жалобы обществом не заявлено. Правовая позиция ответчика по делу приведена в многочисленных отзывах на исковое заявление, а также во встречном иске апелляционным судом иных документов в обоснование своих позиций у участников процесса не запрашивалось. Таким образом, основания для отложения судебного заседания не усматриваются. При этом апелляционный суд отмечает, что общество с ограниченной ответственностью «ИТ-Телеком Технологии» не было лишено возможности воспользоваться своими процессуальными правами, в частности, ознакомиться с аргументами отзыва открытого акционерного общества «Отель «Звездный».

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.10.2013 между ООО «ИТ-Телеком Технологии» (поставщик) и ОАО «Отель «Звездный» (заказчик) заключен договор поставки № 15/13 (далее по тексту – договор), согласно которому поставщик, обязуется поставлять (передать в собственность) заказчику товары – компьютерное оборудование, телекоммуникационное оборудование, оргтехнику, их комплектующие и аксессуары (далее – товар), выполнить проектирование рабочей документации и исполнительной документации, а также выполнить пуско-наладочные работы (далее – ПНР) поставленного товара с использованием материалов поставщика, а заказчик обязуется принимать и оплачивать товар в порядке,  в размере и на условиях, установленных договором.

Согласно п. 1.2. договора, наименование (ассортимент) и количество товара определяются на основании спецификации № 1, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 2.2 договора, цена товара, рабочей документации и исполнительной документации в соответствии со спецификацией № 1 и спецификацией № 2, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, составляет 11 013 762 руб., в том числе НДС 1 680 065 руб. 39 коп.

Согласно п. 2.6, п. 2.7 и п. 4.1 договора, поставка товара, проведение пуско-наладочных работ, разработка рабочей документации и исполнительной документации осуществляются на условиях, указанных в спецификации № 1 и в спецификации № 2, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 2.4 договора, окончательный расчет по настоящему договору в размере 5 513 762 руб. заказчик производит в течение 10 (десяти) банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки ПНР.

Согласно п. 3 спецификации № 2, срок выполнения ПНР составляет 14 (четырнадцать) календарных дней после полной поставки оборудования в соответствии со спецификацией № 1 к договору № 15/13 от 07.10.2013.

К договору имелось дополнительное соглашение № 2 от 23.12.2013. Согласно п. 1 спецификации № 2 к дополнительному соглашению № 2 от 23.12.2013, окончательная стоимость будет определена сторонами после утверждения сметной документации на работы.

Из представленных документов усматривается, что стороны не согласовали сметную документацию.

Представленное в материалы дела дополнительное соглашение № 3 от 13.01.2014 к договору со стороны ОАО «Отель «Звездный» не подписано.

ООО «ИТ-Телеком Технологии», полагая, что со стороны ОАО «Отель «Звездный», допущена просрочка в части оплаты поставки товаров и выполнения работ по договору, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным исковым заявлением, впоследствии уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ.

ОАО «Отель «Звездный» обратилось с встречным иском о взыскании с ООО «ИТ-Телеком Технологии» в пользу ОАО «Отель «Звездный» договорной неустойки по договору поставки с проведением пуско-наладочных работ № 15/13 от 07.10.2013 в размере 5 632 615 рублей 46 копеек.

Истец по встречному иску свои доводы основывает на том, что ООО «ИТ-Телеком Технологии» не выполнило пуско-наладочные работы (ПНР) в полном объеме к указанной дате (30.04.2014), представив расчет пени в соответствии с пунктом 6.4 договора поставки.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей истца и ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении встречных исковых требований и отказе в первоначальном иске по следующим основаниям.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ), по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 516 ГК РФ, покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением суда от 26.10.2015 назначена судебная экспертиза по делу.

Производство экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью «С-ИНЖИНИРИНГ».

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Установлено и закуплено ли ООО «ИТ-Телеком Технологии» программное обеспечение и оборудование согласно утвержденному рабочему проекту?

2) Соответствует ли объем выполненных работ ООО «ИТ-Телеком Технологии», в том числе использованных материалов, заявленному в актах о приемке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2)?

3) Надлежащим ли образом выполнены монтажные работы ООО «ИТ-Телеком Технологии», если нет, то в чем недостатки?

Согласно заключению судебной экспертизы № С-10/2016 от 05.03.2016, при ответе на вопрос № 1 эксперты пришли к выводу, что установленное и закупленное ООО «ИТ-Телеком Технологии» программное обеспечение и оборудование не соответствует утвержденному проекту, экспертами были выявлены расхождения с утвержденным проектом. Эксперты пришли к выводу, что ООО «ИТ-Телеком Технологии» не выполнило пуско-наладочные работы по активации лицензий, не передало права на техническую поддержку и обновления программного обеспечения. Кроме того, эксперты указали, что ООО «ИТ-Телеком Технологии» выполнило практически все настройки и монтаж сетевых маршрутизаторов, коммутаторов и контроллеров с нарушением согласованного технического задания, ООО «ИТ-Телеком Технологии» не передало ОАО «Отель «Звездный» инструкции по настройке и подключению телефонов, не запрограммировало Wi-Fi и конференц-телефоны.

При ответе на вопрос № 2 эксперты пришли к выводу, что объем выполненных ООО «ИТ-Телеком Технологии» работ, в том числе, объем использованных ООО «ИТ-Телеком Технологии» материалов, не соответствует объему, заявленному в актах о приемке выполненных работ. Эксперты пришли к выводу, что волокна на оптических патч-панелях сварены ненадлежащим образом, работы по расшивке и кроссированию в распределительных телефонных коробках выполнены ненадлежащим образом, патч-панели в телекоммуникационных шкафах не расшиты.

При ответе на вопрос № 3 эксперты пришли к выводу, что монтажные работы выполнены ООО «ИТ-Телеком Технологии» ненадлежащим образом. Экспертами были выявлены недостатки и расхождения с исполнительной документацией. Эксперты пришли к выводу, что скрутки на телефонных проводах выполнены ненадлежащим образом, кабели, вместо того, чтобы быть протянутыми, смотаны в бухты и не расшиты, телефонные линии не оконечены розетками. Кроме того, часть телефонных линий были найдены смотанными в бухту, уложенными в пакет и прикопанными.

Допрошенные по ходатайствам истца и ответчика в судебных заседаниях суда первой инстанции 23.11.2016 и 19.12.2016 специалисты ФИО4 и ФИО5 дали пояснения относительно технических требований и эксплуатации системы AVAYA, установки и приемки оборудования и подтвердили соответствие выводов экспертов исследованной документации и материалам дела.

Поскольку заключение судебной экспертизы № С-10/2016 от 05.03.2016 составлено в результате объективного и полноценного исследования работ на объекте, объем и содержание заключения соответствует требованиям, предъявленным статьями 85, 86 АПК РФ, содержание заключения оглашено в судебном заседании и исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу, а выводы, к которым пришли эксперты, подтверждены консультациями специалистов ФИО4 и ФИО5, заключение судебной экспертизы принято в качестве надлежащего доказательства по основаниям статьи 71 АПК РФ и признано допустимым.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, участвующее в деле, вправе заявить ходатайство о назначении дополнительной экспертизы при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, или ходатайство о назначении повторной экспертизы в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах комиссии экспертов.

Истцом ходатайство о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы не заявлено.

Довод апеллянта о том, что заключение эксперта является ненадлежащим доказательством, отклоняется судом апелляционной инстанции. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «ИТ–Телеком Технологии» в процессуальном порядке заявляло отводы эксперту, ходатайствовало о постановке дополнительных вопросов перед экспертом, которые суд не учел и они имели существенного значения при проведении экспертизы в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Само по себе несогласие заявителя жалобы с выводами экспертизы, проведенной по делу, не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемых судебных актов. 

Также отклоняется довод о неправомерном проведении экспертизы в отсутствие представителя ООО «ИТ–Телеком Технологии». Присутствие при проведении экспертизы является правом лица, участвующего в деле (часть 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), которое реализуется посредством заявления соответствующего ходатайства. Из материалов дела следует, что определением суда от 26.10.2015 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза. Вместе с тем, из материалов дела не следует, что истец своевременно обращался с таким ходатайством.

При этом судебная коллегия отмечает, что истец не был лишен права предоставить суду авторитетные заключения специалистов касательно полноты и достоверности выводов судебной экспертизы, однако вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ с использованием допустимых и относимых доказательств заключение эксперта апеллянтом не опровергнуто.

Также заявитель жалобы полагает, что экспертное исследование проведено без учета нахождения результата работ в эксплуатации ответчика по первоначальному иску на протяжении полутора лет, в заключении экспертизы не отражены сведения о представленных дефектных ведомостях, промежуточных актах приемки работ, актах выполненных работ.

Данный довод также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку в основных сведениях о судебной экспертизе экспертного заключения (т. 6 л.д. 4–5) указано, что судебная экспертиза произведена на основании следующих объектов исследования:

– материалы арбитражного дела № А32-8888/2015 на 132 л.;

– определение суда от 26.10.2015 о назначении судебной экспертизы на 1л.;

– исполнительная документация, рабочий проект, товарно-сопроводительные документы, подтверждающие поставку и получение товара (документы представлены ООО «ИТ-Телеком Технологии»);

– исполнительная документация, рабочий проект, товарно-сопроводительные документы, подтверждающие поставку и получение товара (документы представлены ОАО «Отель «Звездный»).

Материалы, направляемые для экспертного исследования, содержатся в томах 4, 5 дела № А32-888/2015.

Дефектные ведомости, промежуточные акты приемки работ, акты выполненных работ относятся к материалам арбитражного дела № А32-8888/2015 на 132 л. (т. 4 л.д. 3–132), эксперты указали исследованные документы в основных сведениях о судебной экспертизе экспертного заключения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что согласно статье 41 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" действие указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами.

Указанной статьей предусмотрено, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

Согласно статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, среди прочего, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

В заключении судебной экспертизы № С-10/2016 от 05.03.2016 представлены выводы по вопросам, сформулированным Арбитражным судом Краснодарского края в определении от 26.10.2015, содержится обоснование выводов по поставленным вопросам, отражена оценка результатов исследования.

С учетом изложенного, экспертное заключение соответствует приведенным требованиям законодательства и оценено судом апелляционной инстанции с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы истца о выполнении истцом пуско-наладочных работ по активации лицензий также не нашли своего подтверждения.

В имеющихся в материалах дела актах о приемке выполненных работ 41/14 от 14.04.2014, № 43/14 от 21.04.2014, № 110/14 от 30.07.2014 и № 116/4 от 04.08.2014 отсутствуют сведения о выполнении истцом пуско-наладочных работ по активации лицензий. В заключении судебной экспертизы № С-10/2016 от 05.03.2016 эксперты пришли к выводу, что ООО «ИТ-Телеком Технологии» не выполнило пуско-наладочные работы по активации лицензий.

Судебная коллегия указывает, что в экспертном заключении № С-10/2016 от 05.03.2016 отражена информация о невыполнении ООО «ИТ-Телеком Технологии» пуско-наладочных работ по активации лицензий.

Так, экспертами пришли, в частности, к следующим результатам в ходе исследования документации (т. 6 л.д. 20–26):

– заказчику не передана информация о правообладании на сертификаты технической поддержки и право на обновление версии программного обеспечения и версий лицензий (upgrade) – позиции в спецификации № 52, № 53, № 54, № 55;

– заказчику не передана информация для доступа в программное приложение для управления лицензиями УАТС, в связи с чем заказчик лишен возможности предусмотренным производителем способом увеличить количество абонентских лицензий и расширить абонентскую емкость УАТС в случае необходимости;

– заказчику не предоставлен лицензионный файл, в котором в электронном виде предоставлены права на использование лицензий УАТС, которые соответствуют позициям № 1 и № 4 закупочной спецификации (самостоятельно запросить у производителей данный файл заказчик не имеет возможности по причине отсутствия доступа в систему лицензирования).

Таким образом, заключением по судебной экспертизе подтвержден факт невыполнения ООО «ИТ-Телеком Технологии» пуско-наладочных работ по активации лицензии.

Доводы истца о наличии со стороны ответчика просрочки в части оплаты поставки товаров и выполнения работ по договору, и, как следствие, о наличии оснований для взыскания с ответчика неустойки по п. 6.2 договора, также не нашли своего подтверждения.

Ответчиком были представлены в материалы дела платежные поручения № 1264 от 14.11.2013, № 1461 от 27.12.2013, № 151 от 31.01.2014, № 258 от 13.02.2014, № 355 от 04.03.2014, № 457 от 25.03.2014, № 514 от 03.04.2014, № 690 от 30.04.2014, № 999 от 02.07.2014 с отметкой банка об их исполнении. Согласно данным платежным поручениям, ответчик перечислил истцу сумму в размере 13 948 018 руб. 30 коп.

П. 2.2 договора предусмотрено, что цена поставки товара, проведение пуско-наладочных работ, разработка рабочей документации и исполнительной документации составляет 11 013 762 руб.

К договору имелось дополнительное соглашение №  2 от 23.12.2013. Согласно п. 1 спецификации № 2 к дополнительному соглашению № 2 от 23.12.2013, окончательная стоимость будет определена сторонами после утверждения сметной документации на работы.

Согласно абзацу 1 пункту 3 статьи 709 ГК РФ, цена работы может быть определена путем составления сметы.

Согласно абзацу 2 пункту 3 статьи 709 ГК РФ, в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Как видно из материалов дела, сторонами сметная документация не согласована.

Представленное дополнительное соглашение № 3 от 13.01.2014 к договору со стороны ответчика как заказчика не подписано.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают то обстоятельство, что истец и ответчик не согласовывали увеличение объемов работ. В виду этого при цене договора 11 013 762 руб. ответчик перечислил истцу 13 948 018 руб. 30 коп., что свидетельствует о том, что ответчик переплатил истцу.

Доводы истца о том, что при подписании актов о приемке выполненных работ без разногласий, у ответчика отсутствует право предъявлять требования, связанные с качеством выполненных работ, суд считает необоснованными.

Согласно пункту 2 статьи 724 ГК РФ, в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Учитывая, что последний акт о приемке выполненных работ № 116/4 был подписан сторонами 04.08.2014, а ответчик заявил встречный иск 29.06.2015, то ответчик воспользовался своим правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 724 ГК РФ в пределах предусмотренного законом двухлетнего срока.

Таким образом, основания для удовлетворения исковых требований ООО «ИТ-Телеком Технологии» признаны судом первой инстанции отсутствующими.

Изучив представленные документы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции также пришел к выводу, что встречные исковые требования ответчика подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 6.4 договора, в случае нарушения сроков выполнения пуско-наладочных работ, предусмотренных условиями настоящего договора, поставщик уплачивает заказчику пени из расчета 0,5% от суммы договора за каждый день просрочки.

Согласно п. 2 Спецификации № 2 к договору, срок выполнения пуско-наладочных работ составляет 14 (четырнадцать) календарных дней после полной поставки оборудования в соответствии со Спецификацией №1 к договору.

15.04.2014 была последняя поставка оборудования (согласно товарной накладной № 11 от 15.04.2014), соответственно, срок окончания выполнения пуско-наладочных работ – 30.04.2014. Поскольку 30.04.2014 пуско-наладочные работы не были выполнены, то неустойка подлежит исчислению с 30.04.2014, а именно: количество дней просрочки – с 30.04.2014 по 26.06.2015 = 422 дня, соответственно: 2 669 485,03 х 0,5% х 422 = 5 362 615,46 руб., где 2 669 485,03 руб. – стоимость ПНР в соответствии со спецификацией № 2, 0,5% - процентная ставка за каждый день просрочки в соответствии с договором поставки и 422  - количество дней просрочки.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 ГК РФ, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В нарушение пункта 1 и пункта 2 статьи 333 ГК РФ, п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», ООО «ИТ-Телеком Технологии», сделав заявление об уменьшении размера взыскиваемой неустойки, не представило доказательств несоразмерности взыскиваемой неустойки и необоснованности выгоды ОАО «Отель «Звездный».

ОАО «Отель «Звездный» представило в материалы дела расчеты обоснованности размера взыскиваемой неустойки, исходя из данных о среднем размере платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам,  в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Довод апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции не мотивировал отказ в удовлетворении первоначально заявленных исковых требований, подлежит отклонению, поскольку суд первой инстанции указал, что ответчик воспользовался своим правом не предъявление встречного иска в пределах двухлетнего гарантийного срока.

В силу положений статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: 

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования; 

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; 

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Предметом первоначального иска является требование о взыскании неустойки по договору поставки № 15/13 от 07.10.2013 в размере 1 890 603 рубля 41 копейка. Первоначальные исковые требования основаны, в том числе, на том, что ОАО «Отель «Звездный» допущена просрочка в части оплаты поставки товаров. Предметом встречного иска является требование о взыскании договорной неустойки по договору поставки с проведением пуско-наладочных работ № 15/13 от 07.10.2013 в размере 5 632 615 рублей 46 копеек, поскольку ООО «ИТ–Телеком Технологии» не выполнило пуско-наладочные работы в полном объеме к указанной договором дате – 30.04.2014.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно принял к рассмотрению встречный иск ввиду наличия между первоначальным и встречным исками взаимной связи, а также ввиду того, что удовлетворение встречного иска исключает удовлетворение первоначального иска. Истец по первоначальному иску не доказал обоснованность заявленных ко взысканию исковых требований, ответчик же, напротив, доказал невыполнение истцом надлежащим образом обязательств по договору.

В апелляционной жалобе также содержится утверждение о том, что истцом был представлен встречный расчет, который судом первой инстанции не был принят во внимание и учтен. Данный довод является несостоятельным в связи со следующим.

Представленные истцом в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции письменные пояснения (т. 2 л.д. 28–30, т. 7 л.д. 141–146, т. 8 л.д. 1–6, 132–135) не содержат мотивированного контррасчета неустойки, который опровергал бы представленный ООО «Отель «Звездный» расчет суммы неустойки (т. 2 л.д. 1–3, т. 8 л.д. 136–151)

Суд первой инстанции установил, что заявленная ко взысканию неустойка не является чрезмерно высокой. Ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о несоразмерности либо чрезмерности неустойки; основания для ее уменьшения по статье 333 ГК РФ отсутствуют.

Согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75 постановления N 7).

Согласно пункту 77 постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик не представил доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора, расчет, основанный на возможных убытках кредитора, также отсутствует.

Кроме того, как следует из пояснений ООО «Отель «Звездный» выявленные недостатки носили скрытый характер, в связи с чем ответчик по первоначальному иску не имел возможности сразу заявить о выявленных недостатках в результате эксплуатации продукта.

Так, среди недостатков указаны: лежащие в коробках и не распакованные 1500 конференц-телефонов, которые ответчик не подключал данные телефоны в течение длительного времени, поскольку в них использовании не было необходимости; телефонные линии, смотанные в бухту, уложенные в пакет, замотанный изолентой в 10 метрах от КПП, что установлено экспертами (т. 6 л.д. 115); непокрытие сигналом Wi-Fi всей запрашиваемой по договору территории, что также подтверждено экспертным заключением (т. 6 л.д. 37); наличие нерабочих розеток, что установлено экспертами – из 351 розетки нерабочими являются 18, 43 заявленные по исполнительной документации розетки отсутствуют по факту (т. 6 л.д. 65).

Из положений статьи 720 Гражданского кодекса следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, поскольку ООО «Отель «Звездный» в процессе эксплуатации обнаружены скрытые недостатки, соответствующее право ссылаться на недостатки о заказчика сохранилось. Указанное право реализовано ответчиком путем предъявление встречного искового заявления.

С учетом изложенного, основания для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 апреля 2017 года по делу № А32-8888/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий И.В. Пономарева

СудьиО.А. Еремина

В.Л. Новик