АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-10916/21

Екатеринбург

17 февраля 2022 г.

Дело № А07-6443/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2022 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е. О.,

судей  Поротниковой Е.А., Ященок Т.П.      

при ведении протокола помощником судьи Седеговой Н.А., рассмотрел в судебном заседании путем использования системы веб-конференции, кассационную жалобу Государственного казенного учреждения Республики Башкортостан Хозяйственное управление (далее – учреждение) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.07.2021 по делу № А076443/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2021  по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

 В судебном заседании путем использования системы веб-конференции приняли участие представители:

учреждения – ФИО1 (доверенность от 23.12.2021);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – Управление, антимонопольный орган) – ФИО2 (доверенность от 10.01.22 № 6), ФИО3 (доверенность от 10.01.2022 № 8).

Для участия в судебном заседании Арбитражного суда Уральского округа с применением видеоконференц-связи в Арбитражный суд Уральского округа прибыл представитель Прокуратуры Республики Башкортостан (далее – Прокуратура) – ФИО4 (удостоверение, поручение от 09.02.2022 № 8266-2021).

Учреждение обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Управления от 30.12.2020 № 002/01/16-1087/2020.

Судом первой инстанции установлено, что в производстве Арбитражного суда Республики Башкортостан также находится дело № А07-7610/21 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Клирлайт Рус» (далее – общество «Клирлайт Рус») к Управлению о признании недействительными решения по делу № 002/01/16-1087/2020 от 30.12.2020 и предписания от 30.12.2020 № 002/01/16-1087/2020.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.06.2021 возбужденные по указанным заявлениям дела № А07-6443/21 и № А07-7610/21 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А07-6443/21.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечена Прокуратура.

 Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.07.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2021 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе учреждение просит названные судебные акты  отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судами норм материального права.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что сам по себе факт заключения контракта не может свидетельствовать о нарушении сторонам статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ). При этом учреждение отмечает, что учитывая сезонный характер объекта закупки (товар приобретателя для подготовки к празднованию Нового года), осуществление конкурентных процедур было невозможно и нецелесообразно в связи с длительностью сроков из проведения. Кроме того, учреждение ссылается на то, что лимиты бюджетных обязательств были доведены до учреждения 18.10.2019 уведомлением № 1529.

Учреждение также ссылается на то, что наличие договоров, заключенных обществом «Клирлайт Рус» до государственного контракта от 25.11.2019, не подтверждает факт наличия договоренностей между учреждением и обществом «Клирлайт Рус».

Учреждение настаивает на том, что им предприняты все необходимые меры по обоснованию цены контракта.

В отзывах на кассационную жалобу Прокуратура и антимонопольный орган просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу учреждения – без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления поступило заявление Прокуратуры по обращению Ч. о нарушениях законодательства при осуществлении закупки (индивидуальный код закупки 192027413693402740100103930013299244), согласно которой 25.11.2019 между учреждением (заказчик) и единственным поставщиком – общество «Клирлайт Рус» заключен государственный контракт № 304-19Х на оказание услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материалов исполнителя (далее - контракт) на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ). Цена контракта 115 567 000 руб.

Рассмотрев обращения и документы, на основании приказа № 158 Управлением, возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения учреждением и обществом «Клирлайт Рус» пункта 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ. По результатам анализа материалов антимонопольного дела Управление, руководствуясь положениями пункта 4 статьи 16, пунктов 1 части 8 статья 44, статьи 45 Федерального закона № 135-ФЗ, статей 8, 24, пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ, пришло к выводу, что действия учреждения и общества «Клирлайт Рус» образуют собой антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение доступа на товарный рынок с целью «обхода» конкурентных процедур при оказании услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материала исполнителя для государственных нужд, реализация сторонами указанного антиконкурентного соглашения привело к ограничению конкуренции на рынке сборно-световых конструкций и на рынке сборки и монтажа сборных конструкций на территории Российской Федерации.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела антимонопольный орган принял решение от 30.12.2020, согласно которому: 1. Признать учреждение нарушившим пункт 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ; 2. Признать общество «Клирлайт Рус» нарушившим пункт 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ; 3. Выдать обществу «Клирлайт Рус» предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом также выдано предписание от 30.12.2020 № 002/01/16-1087/2020, где обществу предписано совершить следующие действия: 1. Устранить нарушение пункта 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ; 2. Перечислить до 30.04.2021 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 115 567 000 руб.

Полагая, что названные решение и предписание Управления недействительны, учреждение и общество «Клирлайт Рус» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суды, сделав вывод об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемых ненормативных актов недействительными, отказали в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, а в силу пункта 4 части 1 статьи 8 Федерального закона № 135-ФЗ под согласованными действиями хозяйствующих субъектов понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Частью 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В целях признания соглашения или согласованных действий нарушающими положения пункта 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие соглашения между органом государственной власти субъектов Российской и хозяйствующим субъектом, которое привело к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции в виде ограничения доступа на товарный рынок.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее - Обзор), факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Пунктом 9 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения контракта) предусмотрено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с указанным пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что 25.11.2019 между учреждением (заказчик) и единственным поставщиком – обществом «Клирлайт Рус» заключен государственный контракт № 304-19Х на оказание услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материалов исполнителя (далее - контракт) на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ. Цена контракта составила 115 567 000 руб.

Управлением по результатам проверки сделан вывод о наличии между учреждением и обществом «Клирлайт Рус» антиконкурентного соглашения. Основанием для названного выводы явились установленные факты: совпадение доведенных лимитов до учреждения и ценового предложения общества «Клирлайт Рус», указанного в коммерческом предложении; отказ учреждения от проведения конкурентных процедур; наличие приготовлений к исполнению контракта со стороны общества «Клирайт Рус» еще до момента заключения контракта, что являлось бы невозможным при отсутствии договоренностей между учреждением и обществом «Клирайт Рус»; искусственное «наращивание» цены обществом «Клирайт Рус» поставляемой продукции и оказываемых услуг в адрес учреждения.

Уведомлением № 173 до учреждения доведены лимиты бюджетных средств на приобретение и монтаж сборных световых декоративных конструкций в сумме 115 567 000 руб. Закупка внесена в план закупок учреждения 18.10.2019. Учреждение 14.11.2019 направило коммерческое предложение ряду хозяйствующих субъектов: обществу «Клирлайт Рус», обществу с ограниченной ответственностью ИСК «СтройИнвестПроект» (далее – общество «СтройИнвестПроект»), обществу с ограниченной ответственностью «Промсвет», предпринимателю ФИО5  В период с 15.11.2019 по 19.11.2019 учреждение получило ценовые предложения от общества «Клирлайт Рус» - 115 567 000 руб., общества ИСК «СтройИнвестПроект» - 121 030 350 руб., общества «Промсвет» - 117 878 493 руб. При этом предложение общества ИСК «СтройИнвестПроект» выше предложения общества «Клирлайт Рус» на 5 463 350 руб., в то время как именно общество ИСК «СтройИнвестПроект» являлось поставщиком конструкций для общества «Клирлайт Рус».

В связи с этим судами верно указано, что в отсутствие договоренностей с заказчиком и с учетом закупки им конструкций у общества ИСК «СтройИнвестПроект», предложившего заказчику наибольшую цену, общество «Клирлайт Рус» не могло предложить именно ту цену, которая была доведена до заказчика (учреждения).

Суды также, исследовав материалы дела, правильно выявили, что отказ заказчика от проведения конкурентных процедур произведен необоснованно. Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы либо необходимости оказания экстренной медицинской помощи, суду не представлено. В рамках дела Арбитражного суда Республики Башкортостан № А07-40017/2019 судами установлено, что учреждение неправомерно провело закупку у единственного поставщика и заключило контракт с обществом «Клирлайт Рус» в нарушение требований части 2 статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку в рассматриваемом случае законных оснований для проведения закупки по пункту 9 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ не имелось.

Контракт заключен без установленной законом процедуры размещения конкурентной закупки, при этом предмет договора (оказание услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материала исполнителя) не относится к услугам, не терпящим отлагательства, могли и должны были быть осуществлены в установленном порядке.

На наличие антиконкурентного соглашения между учреждением и обществом «Клирлайт Рус» также указывает то обстоятельство, что у заказчика была реальная возможность прибегнуть к конкурентным процедурам, однако при наличии договоренности с обществом «Клирлайт Рус», с которым будет заключен контракт, заказчик такой возможностью не воспользовался.

Кроме того, Управлением установлено, что сборные световые декоративные конструкции были приобретены обществом ИСК «СтройИнвестПроект» (заказчик) у общества «Экспресс Профи» (производитель декоративных конструкций) по результатам заключенного договора от 29.10.2019 № 29/10-2019/1, согласно которому, общество «Экспресс Профи» впоследствии поставило и осуществило первичный монтаж и демонтаж оборудования, то есть договор заключен после того, как обществу «Клирлайт Рус» стало известно о сумме выделенных денежных средств на поставку товара по предмету контракта, но до заключения контракта между заявителями.

Из договоров поставки от 27.09.2019 № 27/09-2019-1, от 27.09.2019 № 27/09-2019-2 заключенных между обществом «Экспресс Профи» (поставщик) и обществом ИСК «СтройИнвестПроект» (покупатель) следует, что поставщик обязуется в течение срока действия договора передать в собственность покупателя товар, конкретные наименования, ассортимент, количество и стоимость которого указываются в заявках покупателя и произвести первичные монтажные работы на объектах покупателя. В соответствии с товарными накладными, счетами на оплату и универсальными передаточными документами товар передавался покупателю в период с 13.11.2019 по 24.12.2019.

Далее световые декоративные конструкции общество ИСК «СтройИнвестПроект» реализовало обществу «Клирлайт Рус», в рамках договора от 15.01.2019 № 1501-СК заключенного за 10 месяцев до заключения контракта между заявителями, которые впоследствии были поставлены в городах Республики Башкортостан в рамках исполнения государственного контракта от 25.11.2019 № 304-19х, заключенного с учреждением.

В связи с этим, проанализировав материалы дела суды верно указали, что обществом «Клирлайт Рус» через контрагентов заранее приобретены товары, необходимые к поставке и установке в рамках контракта с учреждением.

Суды также изучили: договор от 17.12.2018 N 406 на поставку в пункт назначения груза, заключенный с обществом «ДА-ТРАНС ИНТЕРНЕШНЛ», акт оказания услуги на сумму 3 553 000 руб.; договор от 26.11.2019 № СК119У по подготовке площадок для монтажа сборно-световых декоративных конструкций на сумму 2 151 324 руб., заключенный с обществом «СтройИнвестПроект», акт сдачи-приемки оказанных услуг от 13.12.2019 на сумму 2 151 324 руб., в том числе 358 554 руб. налога на добавленную стоимость; договор от 10.12.2019 № 192 для выполнения работ: ограждение новогодней елки на сумму 68 500 руб., заключенный с обществом «Лист Клена»; договор от 23.08.2019 № ЭКК-1-19К по монтажу сборно-световых декоративных конструкций на сумму 1 323 655 руб., сроком в течение 20 календарных дней, заключенный с обществом «Эко-Сервис».

Из совокупности названных обстоятельств судами правильно выявлено, что еще до заключения контракта обществом «Клирлайт Рус» были оформлены гражданско-правовые отношения, необходимые для исполнения в будущем контракта от 25.11.2019 № 304-19Х, следовательно, такое поведение общества «Клирлайт Рус» было обусловлено наличием у него сведений о том, что соответствующий контракт будет заключен учреждением именно с обществом «Клирлайт Рус».

Кроме того, антимонопольным органом по результатам анализа изменения цены от изготовителя к заказчику по контракту установлено, что разница в цене от производителя до заказчика составила +85%, или 53 198 799 руб., то есть цена за товары с учетом НДС от изготовителя до учреждения увеличена на 85%, а именно: с 62 368 201 руб. до 115 567 000 руб. При этом, самое большее увеличение цены товара происходило на стадии приобретения товара обществом «Клирлайт Рус» у общества ИСК «СтройИнвестПроект». 

Таким образом, судами верно установлено, что антимонопольным органом доказано, что недобросовестное фактическое поведение учреждения и общества «Клирайт Рус», их согласованные действия привели к антиконкурентному соглашению, направленному на ограничение доступа на товарный рынок с целью «обхода» конкурентных процедур при оказании услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материала исполнителя для государственных нужд. Такое поведение участников соглашения привело к ограничению конкуренции на рынке сборно-световых конструкций и на рынке сборки и монтажа сборных конструкций на территории Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемых ненормативных актов Управления недействительными.

Таким образом, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Приведенные заявителем в кассационной жалобе доводы и обстоятельства являлись предметом детальной проверки судов, получили исчерпывающую правовую оценку, ее обоснованности не опровергают, касаются фактических обстоятельств, доказательственной базы по спору и вопросов их оценки, что выходит за пределы компетенции и полномочий суда кассационной инстанции, установленных статьями 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом само по себе несогласие заявителя с выводами судов, основанными на оценке фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, не свидетельствует о наличии в принятых по спору судебных актах нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.07.2021 по делу № А07-6443/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2021   по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Государственного казенного учреждения Республики Башкортостан Хозяйственное управление – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий           Е.О. Черкезов 

Судьи           Е.А. Поротникова

                                                                                             Т.П. Ященок