ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А69-3798/2021

г. Красноярск

01 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «29» августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен         «01» сентября 2022 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Барыкина М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя (Государственного учреждения – регионального отделения фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Тыва): ФИО2, представителя по доверенности от 14.02.2022,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): ФИО3, руководителя на основании приказа от 07.09.2015,ФИО4, представителя по доверенности от 17.01.2022,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного учреждения – регионального отделения фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «12» июля  2022 года по делу №  А69-3798/2021,

установил:

Государственное учреждение – региональное отделение фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Тыва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – ответчик, управление) о признании незаконными решения и предписания от 20.12.2021 по делу № 017/06/105-303/2021.

Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Техника и технологии».

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 12 июля 2022 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель со ссылкой на пункт 5 Правил обеспечения инвалидов техническими средствами реабилитации и отдельных категорий граждан из числа ветеранов протезами (кроме зубных протезов), протезно-ортопедическими изделиями, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2008 № 240 (далее – Правила №240) указывает на то, что отбор организаций на изготовление ортопедического изделия осуществляется только в порядке, установленном законодательством о контрактной системе, следовательно, положение конкурсной документации, регламентирующие порядок подтверждения опыта участника закупки предоставлением копий государственных контрактов, заключенных в соответствии с законодательством о контрактной системе, не противоречит действующему законодательству.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не направило.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители антимонопольного органа изложили возражения на апелляционную жалобу, просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третье лицо, своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанного лица, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с использованием системы видеоконференц-связи.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

15.11.2021 заявителем размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 0212100001821000126.

09.12.2021 в управление поступила жалоба от ООО «Техника и технологии» на положения документации указанного открытого конкурса.

Решением от 20.12.2021 жалоба общества признана обоснованной. В действиях учреждения установлено нарушение статьи 8, пункта 8 части l статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), подпункта «б» пункта 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 (действовали в спорный период, далее - Правила № 1085), в части неправомерного установления в документации открытого конкурса в электронной форме № 0212100001821000126 требования к участникам закупки о предоставлении исполненных контрактов, заключенных исключительно в рамках Закона о контрактной системе.

Государственному заказчику и конкурсной комиссии государственного заказчика, оператору электронной торговой площадки – ООО «РТС-тендер» выдано предписание от 20.12.2021.

Полагая, что решение и предписание от 20.12.2021 нарушают его права и законные интересы, учреждение обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконными оспариваемых актов антимонопольного органа.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При этом исходя из бремени доказывания, установленного статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд апелляционной инстанции полагает, что управление доказало законность оспариваемого решения, а фонд не подтвердил факт нарушения своих прав и законных интересов, исходя из следующих оснований.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что Законом о контрактной системе не предусмотрено прав заказчика ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт, следовательно, заказчик может оценивать опыт участника закупки по объему и характеру работ, подтверждаемый, как по государственным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 статьи 54.1 Закона о контрактной системе для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе).

В силу со статьи 32 названного Закона для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в частности, такой критерий, как квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункт 4 части 1). В документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок (часть 4). Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8).

Пунктом 4 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 (действовали в спорный период, далее - Правила № 1085), предусмотрено, что в целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик наряду со стоимостными критериями устанавливает в документации о закупке характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки, в частности, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (подпункт «б»).

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил № 1085).

Показателями нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» могут быть следующие показатели: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки (пункт 27 Правил № 1085).

Исходя из анализа приведенных положений Закона о контрактной системе и Правил № 1085, следует, что опыт выполнения работ участником закупки определяется выполнением работ, связанных с предметом контракта, а также успешным выполнением работ сопоставимого характера и объема. Такой показатель, как объем работ, связан с количественной характеристикой выполняемых подрядчиком действий и их результата. При этом объем и характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - публичных или частных. Более того, у заказчика отсутствует право ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт исполнения контракта (договора).

Как следует из конкурсной документации заказчика, сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения об объёме выполненных работ.

Оценив указанные положения конкурсной документации, управление пришло к выводу о том, что установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют. Так, вследствие подобного необоснованного ограничения заказчиком, заявка участника закупки, который предоставит договоры в рамках гражданско-правовых отношений, будет оценена конкурсной комиссией в 0 баллов, что не соответствует целям и принципам контрактной системы в сфере закупок, а именно принципу обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и принципу эффективности осуществления закупок.

Сведения и документы, которые участник закупки может представить для подтверждения опыта работы, положениями Закона о контрактной системе не регламентированы. Более того, требования Закона о контрактной системе не предоставляют заказчику полномочия ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт исполнения контракта (договора).

Таким образом, управление и суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что заказчик вправе оценивать опыт участника закупки сопоставимого характера и объему работ, как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам.

Учитывая изложенное, принимая во внимание установленные по данному делу фактические обстоятельства проводимой закупки, суд апелляционной инстанции полагает, что применение в данном случае в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам влечет нарушение принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона о контрактной системе, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

Данные выводы согласуются с позицией Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа изложенной в постановлении от 04.08.2021 по делу № А19-19024/2020, позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.07.2022                    № 309-ЭС22-5255, Определении от 06.06.2022 №309-ЭС22-462.

Возражая против законности решения суда первой инстанции, заявитель настаивает на том, что отбор организаций на изготовление ортопедического изделия осуществляется только в порядке, установленном законодательством о контрактной системе, следовательно, положение конкурсной документации, регламентирующие порядок подтверждения опыта участника закупки предоставлением копий государственных контрактов, заключенных в соответствии с законодательством о контрактной системе, не противоречит действующему законодательству.

Данный довод подлежит отклонению, на основании следующего.

Предметом спорной закупки являлось выполнение в 2022 году работ по изготовлению протезов нижних конечностей для обеспечения инвалидов.

Согласно преамбуле Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (далее - Закон о социальной защите инвалидов) настоящий Федеральный закон определяет государственную политику в области социальной защиты инвалидов в Российской Федерации, целью которой является обеспечение инвалидам равных с другими гражданами возможностей в реализации гражданских, экономических, политических и других прав и свобод, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, а также в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации. Предусмотренные настоящим Федеральным законом меры социальной защиты инвалидов являются расходными обязательствами Российской Федерации, за исключением мер социальной поддержки и социального обслуживания, относящихся к полномочиям государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Если предусмотренные индивидуальной программой реабилитации или абилитации техническое средство реабилитации и (или) услуга не могут быть предоставлены инвалиду либо если инвалид приобрел соответствующее техническое средство реабилитации и (или) оплатил услугу за собственный счет, ему выплачивается компенсация в размере стоимости приобретенного технического средства реабилитации и (или) оказанной услуги, но не более стоимости соответствующего технического средства реабилитации и (или) услуги, предоставляемых в порядке, установленном частью четырнадцатой статьи 11.1 настоящего Федерального закона. Порядок выплаты такой компенсации, включая порядок определения ее размера и порядок информирования граждан о размере указанной компенсации, определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере социальной защиты населения (часть 6 статьи 11 Закона о социальной защите инвалидов).

В соответствии с пунктом 4 Правил №240, заявление о предоставлении технического средства (изделия) подается инвалидом (ветераном) либо лицом, представляющим его интересы, однократно в территориальный орган Фонда социального страхования Российской Федерации по месту жительства (месту пребывания или фактического проживания) инвалида (ветерана) или в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации по месту жительства инвалида (ветерана), уполномоченный на осуществление переданных в соответствии с заключенным Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации и высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации соглашением полномочий Российской Федерации по предоставлению мер социальной защиты инвалидам и отдельным категориям граждан из числа ветеранов (далее - уполномоченный орган).

Согласно пункту 5 Правил №240, определено, что уполномоченный орган рассматривает заявление, указанное в пункте 4 настоящих Правил, в 15-дневный срок, а в случае подачи указанного заявления инвалидом, нуждающимся в оказании паллиативной медицинской помощи (лицом, представляющим его интересы), в 7-дневный срок с даты его поступления и уведомляет инвалида (ветерана) в форме документа на бумажном носителе или в электронной форме выбранным им способом, указанным в таком заявлении, в том числе через личный кабинет единого портала, о постановке на учет по обеспечению техническим средством (изделием). При наличии действующего государственного контракта на обеспечение техническим средством (изделием) в соответствии с заявлением, указанным в пункте 4 настоящих Правил, одновременно с уведомлением уполномоченный орган:

высылает (выдает) инвалиду (ветерану) направление на получение либо изготовление технического средства (изделия) (далее - направление) в отобранные уполномоченным органом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, организации, обеспечивающие техническими средствами (изделиями) (далее - организация, в которую выдано направление). В направлении уполномоченным органом указывается срок его действия, который устанавливается в пределах срока действия государственного контракта на обеспечение инвалида (ветерана) техническим средством (изделием) и составляет не менее половины срока действия указанного контракта; При отсутствии действующего государственного контракта на обеспечение инвалида (ветерана) техническим средством (изделием) в соответствии с заявлением, указанным в пункте 4 настоящих Правил, уполномоченный орган высылает (выдает) инвалиду (ветерану) документы, предусмотренные настоящим пунктом в 7-дневный срок с даты заключения такого государственного контракта, при этом извещение о проведении закупки соответствующего технического средства (изделия) должно быть размещено уполномоченным органом в единой информационной системе в сфере закупок не позднее 30 календарных дней со дня подачи инвалидом (ветераном) заявления, указанного в пункте 4 настоящих Правил.

В свою очередь, пунктом 15(1) Правил №240 определено, что в случае если предусмотренное индивидуальной программой реабилитации технические средства не могут быть предоставлены инвалиду либо если инвалид приобрел соответствующее техническое средство за собственный счет, то инвалиду выплачивается компенсация в размере стоимости приобретенного технического средства, но не более стоимости соответствующего технического средства, предоставляемого уполномоченным органом в соответствии с Правилами.

Следовательно, положения Закона о социальной защите инвалидов не содержат специальных требований к лицам, выполняющим работы по изготовлению технических средств реабилитации (протезы), в части наличия опыта исключительно в рамках Закона о контрактной системе. Напротив, положениями указанного закона (статья 11.1), а также Правилами №240 предусмотрена возможность компенсации затрат лица, приобретающего технические средства реабилитации (протезы) в гражданско-правовом порядке.

Таким образом, рынок по выполнению работ по изготовлению технических средств реабилитации (протезов) не ограничивается хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность исключительно в рамках Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что Правилами № 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - в частных или в публичных.

Следовательно, установление в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов.

Таким образом, следует признать обоснованным вывод управления о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ исключительно в рамках Закона о контрактной системе, нарушают требования статей 8, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Поскольку решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным, оспариваемое предписание также является законным.

Приведенные заявителем апелляционной жалобы ссылки на судебную практику не свидетельствуют о неправомерности выводов суда первой инстанции, так как указанные заявителем судебные акты приняты при иных фактических обстоятельствах.

Доводы заявителя жалобы сводятся к несогласию с выводами суда по существу спора, направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы фонда не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «12» июля  2022 года по делу          № А69-3798/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

Д.В. Юдин

Судьи:

 

А.Н. Бабенко

 

М.Ю. Барыкин