ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-52529/2017

город Ростов-на-Дону

02 апреля 2021 года

15АП-3781/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседанияФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 13.01.2021,

от ответчика: представителей ФИО3 по доверенности от 17.04.2020 и ФИО4 по доверенности от 30.07.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «ДонГИС»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27 января 2021 года по делу № А32-52529/2017 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «ДонГИС»

к акционерному обществу «Краснодаргоргаз»

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «ДонГИС» (далее – ООО «УК «ДонГИС», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу «Краснодаргоргаз» (далее – АО «Краснодаргазстрой», ответчик) о взыскании задолженности за фактически выполненные работы в размере 7 928 870 руб. 71 коп., обеспечительного платежа в размере 2 448 736 руб. 14 коп.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением АО «Краснодаргазстрой» обязательств по оплате выполненных ООО «УК «ДонГИС» работ по договору № 0042/ок от 07.07.2014.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2021 в удовлетворении исковых требований отказано, с истца в пользу ответчика взыскано 570 000 руб. судебных расходов по оплате судебных экспертиз.

Суд первой инстанции, руководствуясь заключениями судебной экспертизы от 30.08.2018, дополнительной судебной экспертизы от 17.07.2020, пришел к выводу о том, что стоимость качественно выполненных истцом работ составляет 9 504 994 руб. 37 коп. С учетом произведенных ответчиком оплат по договору и стоимости качественно выполненных работ истцом, на стороне ответчика задолженность отсутствует, у ответчика отсутствуют основания для возврата обеспечительного платежа истцу.

ООО «УК «ДонГИС» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции не учел, то ответчиком акты приемки выполненных работ подписаны без замечаний, возражений относительно качества выполненных работ не заявлялось. Судом первой инстанции необоснованно приняты в качестве надлежащих доказательств по делу экспертные заключения, в то время как выводы экспертов являются немотивированными и недостоверными, эксперт ФИО5, проводивший первоначальное экспертное исследование, не имеет надлежащей квалификации. Судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы и необоснованно отклонены представленные истцом рецензии на экспертные заключения.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы своей апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объёме. На вопрос суда представитель истца пояснила, что по итогам поступления в суд первой инстанции заключения дополнительной судебной экспертизы ООО «УК «ДонГИС» к суду с ходатайством о назначении повторной судебной экспертизы не обращалось.

Представители АО «Краснодаргазстрой» с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, указали, что факт ненадлежащей разработки истцом программного комплекса подтверждается многочисленными доказательствами по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами по итогам проведенного открытого конкурса и в соответствии с протоколом № 0042/ок-2 от 30.06.2014, 07.07.2014 был заключен договор № 0042/ок, по условиям которогоООО «УК «ДонГИС» (исполнитель) обязалось по заданию АО «Краснодаргоргаз» (заказчик) выполнить работы, указанные в рамках технического задания (приложение № 1 к договору), являющегося неотъемлемой частью договора, а заказчик обязался принять и оплатить указанные работы в соответствии с условиями договора.

Стоимость работ по договору составила 22 276 041 руб. 30 коп. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора оплата работ по договору осуществляется в следующем порядке:

- 60% от стоимости работ оплачиваются равными частями ежемесячно, не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным на основании счета, выставленного исполнителем (пункт 3.2.1 договора);

- оставшиеся 40% от стоимости работ в размере 8 910 416 руб. 52 коп. заказчик оплачивает в течение 10 банковских дней с даты подписания итогового акта сдачи-приемки выполненных всех работ по договору (пункт 3.2.2 договора).

Срок выполнения работ определяется сторонами в графике выполнения работ (приложение № 2), который является неотъемлемой частью договора(пункт 4.1 договора).

Как указывает истец, им были выполнены предусмотренные договором работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ № 5 от 14.04.2015, № 8 от 27.05.2015, № 20 от 31.07.2015, № ER-1 от 23.04.2015, № 9 от 13.11.2015, № РД244 от 14.12.2015, № УТ105 от 26.10.2016, № УТ190 от 26.10.2016, № УТ109 от 26.10.2016 на общую сумму 21 296 641 руб. 29 коп., подписанными сторонами без замечаний и возражений.

По платежным поручениям № 471 от 14.08.2014, № 5878 от 12.09.2014,№ 556 от 22.10.2014, № 880 от 13.11.2014, № 7220 от 02.12.2014, № 830 от 29.12.2014, № 4485 от 27.10.2016, № 4521 от 28.10.2016, № 4544 от 01.11.2016,№ 6319 от 30.12.2016, № 37 от 11.01.2017, № 231 от 20.01.2017, № 944 от 16.06.2017, имеющимся в материалах дела, ответчик оплатил истцу денежные средства за выполненные работы в общей сумме 13 367 770 руб. 58 коп.

Ссылаясь на то, что договором не предусматривалась сдача истцом работ и окончательная их оплата ответчиком по итогу проведения независимой экспертизы, а также на факт неисполнение ответчиком обязательств, принятых на себя по договору в части оплаты работ, истец принял решение об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора.

12.05.2017 истец направил в адрес ответчика письмо об одностороннем отказе от исполнения договора, о добровольной оплате работ по этапам, принятым заказчиком по актам выполненных работ, и о возврате обеспечения. Требования истца ответчиком были оставлены без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) должна выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязан принять результаты работ и оплатить их.

По смыслу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (их полномочными представителями).

В том случае, если после извещения о выполнении работ приемка результата работ задержится по вине заказчика, вследствие того, что заказчик уклоняется от подписания акта сдачи-приемки результата работ, подрядчик освобождается от ответственности за возникшую по причинам, зависящим от заказчика, просрочку в сдаче работ. Закон устанавливает право подрядчика при отказе заказчика от подписания акта сделать об этом в акте соответствующую отметку и подписать акт в одностороннем порядке. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации составленный в одностороннем порядке акт является доказательством выполнения подрядчиком работ по договору. Подрядчик, составивший и подписавший в одностороннем порядке акт сдачи-приемки работ, вправе потребовать от заказчика произвести с ним расчет за представленные в акте работы и уплатить проценты за удержание денежных средств.

Такой акт может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта будут признаны обоснованными. Однако обязанность доказывания того факта, что обязательства подрядчика по договору строительного подряда не исполнены надлежащим образом, в случае уклонения или отказа заказчика от подписания договора, ложится на самого заказчика.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В суде первой инстанции, возражая против исковых требований, ответчик ссылался на наличие существенных недостатков выполненных истцом работ, а именно: по акту № 5 от 14.04.2015 сканирование документов выполнено бессистемно и не в полном объеме, отсканированные документы не структурированы, не упорядочены, не все страницы документов, имеющихся в существующих архивных папках, отсканированы; по акту № 20 от 31.07.2015 сканирование документов выполнено не в полном объеме, не хватает страниц архивной документации, не была заполнена информация по потребителям; по этапу № 3 акт о приемке выполненных работ подписан не был в связи с обнаруженными недостатками, недостатки устранены не были, созданная карта содержит устаревшие данные; по этапу № 4 акт о приемке выполненных работ не подписан, заказчиком были выявлены замечания, газопроводы нанесены исполнителем путем схематичного изображения линиями с приблизительным указанием местоположения, что впоследствии исключает возможность точного нанесения места присоединения вновь построенного газопровода к действующему и вновь построенного объекта газораспределения и газопотребления в системе координат WGS 84; по этапу № 5 заказчиком были обнаружены недоработки, не решен вопрос по досканированию архивной документации на газопроводы-вводы и потребителей, акт № УТ105 от 26.10.2016 был подписан под гарантию, замечания не устранены; по этапу № 6 отсканированная, переведенная в электронный вид, архивная документация не приведена исполнителем в иерархическую структуру, т.е. не соблюдена последовательность газификации, реконструкции объектов, что привело к введению в базу данных ошибочной информации об объектах и их характеристиках, акт № УТ190 от 26.10.2016 подписан под гарантию, замечания не устранены; по этапу № 7 (разработка и внедрение ГИС сервера) сторонами подписан акт выполненных работ № 8 от 27.05.2015; по этапу № 9 (интеграция модуля для работы АДС) сторонами подписан акт № УТ 109 от 26.10.2016; по этапу № 10 (интеграция системы мониторинга транспорта с геоинформационной системы мониторинга транспорта с геоинформационной системой) сторонами подписан акт № РД 244 от 14.12.2015; по этапам № 8 (интеграция данных телеметрии ПРГ и СКЗ с геоинформационной системой) и № 11 (интеграция данных базы 1С с геоинформационной системой) акты о приемке выполненных работ не подписаны, ввиду их неисполнения по причине отсутствия недостающих данных.

Ответчик также ссылался на то, что работы исполнены не в срок, установленный договором (270 календарных дней).

Ответчиком в материалы дела представлено техническое заключение№ О-17/14 от 02.10.2017, подготовленное специалистом ООО «Экспертный центр «Регион Консалтинг», согласно которому работы по созданию ПО ГИС СГ, предусмотренные договором № 0042/ок от 07.07.2014, выполнены ненадлежащим образом. Заказчиком выявлено около 1800 замечаний, ошибок и несоответствий, что осложняет, а в некоторых случаях делает невозможным использование программного продукта по назначению. Выполненные работы имеют следующие недостатки: некачественное сканирование первичной документации; отсутствие систематизации и каталогизации сканированной информации; отсутствие механизма редактирования слоев векторных карт; неточное расположение линейных объектов - газопроводов на карте без географической привязки к местности; протяженность трубопроводов на схеме не соответствует действительности; наполнение ГИС СГ метаданными об объектах выполнено с ошибками;  нет возможности использовать модуль АДС;  нет возможности использовать модуль мониторинга транспорта; нет возможности использовать модуль интеграции данных 1C.

С учетом особенностей основной деятельности АО «Краснодаргоргаз», а именно ведения безопасной эксплуатация газового хозяйства, использование искаженной картографической картины ГИС СГ, неточных данных о параметрах объектов газоснабжения и газораспределения, недостоверных данных электронного архива документации, в случае аварийных ситуаций, может нанести непоправимый вред и привести к масштабной чрезвычайной ситуации.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что работы по этапам № 8 и № 11 не могли быть завершены исполнителем, ввиду непредоставления заказчиком дополнительных документов.

В соответствии с пунктом 5.3 договора заказчик обязуется предоставить исполнителю материалы, необходимые для выполнения работ, указанные в приложении № 1 к договору, способствовать выполнению работ исполнителем. Оплатить работы в порядке и на условиях, предусмотренных договором. В случае принятия заказчиком решения о прекращении выполнения работ исполнителем, стороны согласовывают стоимость фактически выполненных работ и подписывают акт сдачи фактически выполненных работ.

Письмом от 14.03.2017 № ИП36-УК/17 исполнитель уведомил заказчика о приостановлении работ, ввиду непредоставления необходимых данных. Письмом № 062/1451 от 28.03.2017 АО «Краснодаргазстрой» известилоООО «УК «ДонГИС» о том, что заказчиком принято решение о сдаче-приемке фактически выполненных по договору работ.

Заявляя требование о взыскании стоимости выполненных работ, истец не учитывает стоимость по этапам работ № 8 и № 11.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением суда первой инстанции от 02.04.2018 по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Агентство оценки, экспертизы и консалтинга» ФИО5

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных работ объему работ, заявленному в техническом задании?

2. Относятся ли замечания, предъявляемые к качеству и объему выполненных работ к задачам, поставленным в техническом задании?

Согласно экспертному заключению от 30.08.2018 объем фактически выполненных работ не соответствует заявленному объему работ в техническом задании. Замечания, предъявляемые к качеству и объему выполненных работ, относятся к задачам, поставленным в техническом задании.

Конкретный перечень показателей, по которым экспертом установлено несоответствие объема работ характеристикам технического задания, и  недостатков выполненных работ приведен в табличном виде в исследовательской части экспертного заключения (таблицы № 1, № 2).

Эксперт ФИО5 был допрошен судом первой инстанции в судебном заседании 26.02.2019 по вопросам сторон относительно проведенной экспертизы. 

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы с целью установления стоимости фактически выполненных истцом работ. Истцом было заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, мотивированное недостоверностью первичного экспертного заключения.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции было отклонено ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы, поскольку суд первой инстанции не усмотрел соответствующих оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности.

Доводы истца о том, что эксперт ФИО5 имеет ненадлежащую квалификацию, опровергается представленными в материалы дела доказательствами, а именно дипломом о профессиональной переподготовке№ 0883-СЭС от 26.11.2014 по программе «Судебная строительно-техническая и стоимостная экспертиза объектов недвижимости».

При этом суд первой инстанции признал обоснованным заявленное ответчиком ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы, направленной на установление стоимости фактически выполненных истцом работ.

Определением суда первой инстанции от 20.05.2019 по ходатайству ответчика назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Южная оценочная компания «Эксперт»ФИО6

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем качественно выполненных работ на основании договора № 0042/ок от 07.07.2014 на выполнение работ, указанных в рамках технического задания, по созданию информационной, географической базы данных, перевод имеющейся информации по объектам сетей газораспределения в цифровой вид на территорию, обслуживаемую АО «Краснодаргоргаз».

2) Определить стоимость качественно выполненных работ на основании договора № 0042/ок от 07.07.2014 на выполнение работ, указанных в рамках технического задания, по созданию информационной, географической базы данных, перевод имеющейся информации по объектам сетей газораспределения в цифровой вид на территорию, обслуживаемую АО «Краснодаргоргаз».

3) Определить потребительскую ценность работ, выполненныхООО «УК «ДонГИС» на основании договора № 0042/ок от 07.07.2014.

Определением суда первой инстанции от 23.07.2019 к производству дополнительной судебной экспертизы привлечен эксперт ООО «Южная оценочная компания «Эксперт» ФИО7

В заключении № ЮСЭ-19/026 от 17.07.2020 эксперты пришли к следующим выводам:

1). Объем качественно выполненных работ на основании договора № 0042/ок от 07.07.2014 на выполнение работ, указанных в рамках технического задания, по созданию информационной, географической базы данных, перевод имеющейся информации по объектам сетей газораспределения в цифровой вид на территорию, обслуживаемую АО «Краснодаргоргаз», приводится в таблице ниже:

 

№

 

Наименование видов и этапов работ

 

Объем качественно выполненных работ

1

Сканирование документации на распределительные газопроводы (на территории заказчика) и структурирование инженерной документации

51%

2

Сканирование документации на газопроводы-вводы и потребителей (на территории заказчика) и структурирование инженерной документации

51%

3

Создание векторных карт М 1:5000

100%

4

Нанесение по графическим материалам сумма

70%

5

Обработка проектно-исполнительной, эксплуатационной документации (на участки газопровода, ЭХЗ, ГРП)

0%

6

Проверка данных

0%

7

Разработка и внедрение ГИС сервера

100%

8

Интеграция данных телеметрии ПРГ и СКЗ с геоинформационной системой

0%

9

Интеграция модуля для работы АДС

100%

10

Интеграция системы мониторинга транспорта с геоинформационной системой

100%

11

Интеграция данных базы 1С с геоинформационной системой

0%

12

Сопровождение системы в течение 1 года

0%

 

2). Стоимость качественно выполненных работ на основании договора № 0042/ок от 07.07.2014 на выполнение работ, указанных в рамках технического задания, по созданию информационной, географической базы данных, перевод имеющейся информации по объектам сетей газораспределения в цифровой вид на территорию, обслуживаемую АО «Краснодаргоргаз», составляет 9 504 994 руб. 37 коп.

3). Потребительская ценность работ, выполненных ООО «УК «ДонГИС» на основании договора № 0042/ок от 07.07.2014, составляет 8 026 605 руб. 86 коп.

Эксперты ФИО6 и ФИО7 также были допрошены судом первой инстанции в судебном заседании 08.12.2020 по вопросам сторон относительно проведенной экспертизы.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение № ЮСЭ-19/026 от 17.07.2020 в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности.

Исследовав и оценив заключения экспертов, апелляционный суд пришел к выводу, что в выводах экспертов не имеется противоречий либо неясности, заключения составлены со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; исследования проведены квалифицированными специалистами, обладающими специальными знаниями, экспертами дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Представленная истцом рецензия Ростовского центра судебных экспертиз от 30.10.2018 не может быть принята в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку рецензия, по сути, не является по своему содержанию экспертным заключением, а представляет собой мнение одного эксперта относительно экспертного заключения, произведенного другим лицом.

Само по себе мнение другого исследователя не может исключать доказательственного значения экспертного заключения судебной экспертизы, поскольку такое заключение фактически представляет собой рецензию, мнение экспертной организации относительно проведенной экспертизы иным субъектом экспертной деятельности, которым не может придаваться безусловное приоритетное значение.

Более того, рецензия не может являться доказательством, опровергающим выводы экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований и не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы другого эксперта.

Рецензия составлена по инициативе стороны вне рамок арбитражного процесса и по существу является не экспертным исследованием, а субъективным мнением частного лица, которое не предупреждалось об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, и направлена на оценку соответствия судебной экспертизы требованиям объективности, в то время как оценка доказательств не входит в компетенцию специалиста, а является прерогативой суда.

Суд первой инстанции обоснованно дал критическую оценку представленному истцом заключению ФГБО УВО «Донской государственный университет» от 12.03.2019, поскольку специалисты не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при проведении исследования.

Ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни при обращении с апелляционной жалобой ООО «УК «ДонГИС» не заявило мотивированного ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы. Само не согласие истца с выводами первичной и дополнительной экспертиз, даже если оно подкреплено рецензией специалиста, не может являться достаточным основанием для автоматической оценки арбитражным судом заключений судебной экспертизы в качестве недостоверных доказательств в по делу.

Таким образом, с учетом выводов, изложенных в экспертных заключениях, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость качественно выполненных работ истцом составляет 9 504 994 руб. 37 коп.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы истца о том, что ответчик предъявил претензии по объему и качеству работ только после претензии об оплате фактически выполненных работ, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Принимая во внимание, что ответчиком по договору подряда оплачены работы на сумму 13 367 770 руб. 58 коп., на стороне ответчика отсутствует задолженность по оплате выполненных истцом работ.

Также истцом было заявлено требование о возврате обеспечительного платежа в размере 2 448 736 руб. 14 коп.

В соответствии с пунктом 10.1 договора исполнитель до заключения договора предоставляет заказчику обеспечение исполнения договора путем внесения денежных средств на счет, указанный в разделе 12 договора, в размере 10% от начальной максимальной цены договора, указанной в извещении открытого конкурса, по результатам которого заключен договор, что составляет2 448 736 руб. 14 коп.

Заказчик возвращает исполнителю обеспечение исполнения договора в течение 30 календарных дней с даты исполнения договора (пункт 10.2 договора).

Согласно пункту 10.3 договора исполнением договора считается фактическое выполнение в полном объеме предмета договора. Подтверждением исполнения договора является исполнение разделов 6 и 7 разделов.

Из материалов дела следует, что платежным поручением № 944 от 16.06.2014 истец перечислил ответчику денежные средства в сумме2 448 736 руб. 14 коп.

Согласно пункта 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или правовыми актами.

В силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, установленный законом, иными правовыми актами или сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Включение в текст договора соответствующего условия обеспечивает законный интерес кредитора на получение причитающегося ему возмещения в случае выявления факта ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору (например, работ ненадлежащего качества) и может рассматриваться как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, стороны договора подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениямстатьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что ответчиком по договору произведена оплата работ в размере 13 367 770 руб. 58 коп., стоимость качественно выполненных ответчиком работ составляет 9 504 994 руб. 37 коп., на стороне ответчика имеется переплата в размере 3 862 776 руб. 21 коп., что больше суммы обеспечительного платежа (2 448 736 руб. 14 коп.).

Таким образом, с учетом вышеизложенных положений, ответчик вправе удержать сумму обеспечительного платежа в счет имеющейся на стороне ответчика переплаты за некачественно выполненный истцом объем работ.

На основании изложенного, суд первой инстанции обосновано отказал истцу в удовлетворении исковых требований.

Судебные расходы истца по оплате судебных экспертиз в размере570 000 руб. обоснованно отнесены на ответчика в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от  27 января 2021 года по делу № А32-52529/2017 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.А. Попов

СудьиР.А. Абраменко

О.А. Сулименко