ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А69-511/2017

г. Красноярск

31 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «24» октября 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «31» октября 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                Маланчик Д.Г.,

при участии, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва:

от заявителя (сельскохозяйственного потребительского кооператива «Енисей»): Артемьевой О.В., представителя по доверенности от 07.03.2017;

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Хаттыг-Тайга»):                     Канчыыр-оол Д.С., генерального директора на основании выписки из ЕГРЮЛ;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Ооржак А.О., представителя по доверенности от 09.01.2017 № 3,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы сельскохозяйственного потребительского кооператива «Енисей», общества с ограниченной ответственностью «Хаттыг-Тайга»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «05» июля 2017 года по делу №  А69-511/2017, принятое судьёй Ханды А.М.,

установил:

сельскохозяйственный потребительский кооператив «Енисей» (ИНН 1714006546, ОГРН 1131721000124; далее - СПК «Енисей», кооператив) и общество с ограниченной ответственностью «Хаттыг-Тайга» (ИНН 1714006592, ОГРН 1141721000057; далее – общество, ООО «Хаттыг-Тайга») обратились в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – ответчик, антимонопольный орган, Тывинское УФАС) о признании недействительным решения от 09 декабря 2016 года по делу №05 -13-01/10-11-16.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «05» июля 2017 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявители обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы СПК «Енисей» ссылается на следующие обстоятельства:

- антимонопольный орган не доказал взаимообусловленность и взаимовыгодную направленность действий СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга»;

- поставка угля и поставка угля с учетом транспортировки или доставки - это разные товары (услуги);

- в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе не были допрошены другие участники аукционов, не выяснено, по какой причине они не подавали свое ценовое предложение, не было объективного анализа аукционов;

- антимонопольный орган не оценил, до какого ценового предложения возможно было подавать другие ценовые предложения по каждому аукциону, не доказал, возможна ли была подача более низкого ценового предложения;

- антимонопольным органом не был проведен анализ себестоимости производимой и реализуемой продукции, а также оказываемых услуг, не установлено, какова динамика этих цен, а также другие факторы и критерии, определяющие ценовую политику на рынке данного товара и услуг на территории Республики Тыва; суд первой инстанции не оценил приведенный заявителями анализ;

- в оспариваемом постановлении УФАС по РТ в действиях СПК «Енисей» и                   ООО «Хаттыг-Тайга» установлен состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ); на основании пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению в связи с истечением срока привлечения к административной ответственности, так как выявленное правонарушение не является длящимся и окончено в момент заключения ограничивающего конкуренцию соглашения.

ООО «Хаттыг-Тайга» в своей апелляционной жалобе привело аналогичные доводы.

Антимонопольный орган представил отзыв по доводам апелляционных жалоб заявителей, указал на их несостоятельность, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Представитель заявителя (ООО «Хаттыг-Тайга») в судебном заседании поддержал требования своей апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Представитель заявителя (СПК «Енисей») поддержал требования апелляционной жалобы ООО «Хаттыг-Тайга», поддержал требования своей апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционные жалобы, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Тывинского УФАС России поступила жалоба (вх. № 653 от 25.02.2016)                 ООО «Хаттыг-Тайга» на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона № 0112200000816000109 на поставку каменного угля с учетом транспортировки для нужд ГБУЗ РТ «Пий-Хемская ЦКБ».

Согласно жалобе ООО «Хаттыг-Тайга» аукционной комиссией неправомерно принято решение о признании заявки участника закупки СПК «Енисей» соответствующей требованиям, установленным аукционной документации.

В качестве доводов ООО «Хаттыг-Тайга» ссылалось на то, что приказом                        СПК «Енисей» от 27.09.2013 № 1 председатель СПК «Енисей» избран на 5 лет, тогда как по уставу СПК «Енисей» срок полномочий председателя СПК «Енисей» предусмотрен на 2 года.

Решением Комиссии Тывинского УФАС России от 04.03.2016 по делу                             №05-05-06/25-16 жалоба ООО «Хаттыг-Тайга» признана необоснованной.

В связи с наличием в действиях ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» возможных признаков нарушения антимонопольного законодательства, установленных в ходе рассмотрения жалобы ООО «Хаттыг-Тайга, в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и на основании части 1 статьи 25 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -  Закона о защите конкуренции), Тывинским УФАС России направлены запросы в адреса операторов электронных площадок ОАО «Единая электронная торговая площадка»,                 ЗАО «Сбербанк-АСТ», ЭТП ММВБ «Госзакупки», ГУП «Агентство по государственному заказу, межрегиональным связам и инвестиционной деятельности Республики Татарстан» и ЭТП ООО «РТС-тендер» о предоставлении следующей информации (исх. № 5-554 от 17.03.2016):

-	в каких торгах участвовали ООО «Хаттыг-Тайга», СПК «Енисей», в течение                 2014 года, 2015 года и за истекший период 2016 года с указанием ip-адресов при подаче заявок на участие в торгах и при предоставлении ценовых предложений;

-	информацию о документах, находящихся в личном кабинете ООО «Хаттыг-Тайга», СПК «Енисей», и о внесенных в них изменениях в течение 2014 года, 2015 года и в истекший период 2016 года;

-	сведения о торгах, в которых ООО «Хаттыг-Тайга», СПК «Енисей»  были признаны победителями в течение 2014 года, 2015 года и в истекшем периоде 2016 года;

-	информацию о наличии у операторов торговых площадок сведений о банковских счетах ООО «Хаттыг-Тайга», СПК «Енисей».

Запрошенная информация в адрес Тывинского УФАС России поступила от ЭТП ММВБ «Госзакупки» (вх. № 971 от 18.03.2016), ГУП «Агентство по государственному заказу, межрегиональным связам и инвестиционной деятельности Республики Татарстан» (вх. № 1057 от 23.03.2016.) и ЭТП ООО «РТС-тендер» (вх. № 1191 от 28.03.2016).

Ответчиком в адрес Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок был направлен запрос о предоставлении информации, в каких открытых конкурсах, запросах котировок, запросах предложений участвовали                          ООО «Хаттыг-Тайга», СПК «Енисей» в течение 2014 года, 2015 года и за истекший период 2016 года.

31.03.2016 (вх. № 1263) в адрес Тывинского УФАС России поступила запрошенная информация от Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

По результатам рассмотрения полученных Тывинским УФАС России документов (информации) и изучения действий ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» на соответствие требованиям Закона о защите конкуренции установлено, что в действиях указанных лиц содержатся признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, приказом Тывинского УФАС России от 11.05.2016 №181 возбуждено дело № 05-13-01/10-11-16.

Решением комиссии Тывинского УФАС от 09.12.2016 по делу №05-13-01/10-11-16 ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен в электронных аукционах № 0312300014914000026, №0312300041514000014, № 0312300049314000005, № 0112200000814004461, №0312300027515000002, № 0112200000814004392, № 0112200000814004393, №0312300014914000027. Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту соглашения Тывинским УФАС не выдавалось.

Не согласившись с вынесенным решением Тывинского УФАС, ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующими заявлениями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. 

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из положений статьи 22, пунктов 1, 2 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктов 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, приказа Федеральной антимонопольной службы от 26 января 2011 года № 30 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции.

Процедура рассмотрения дела о нарушении Закона о защите конкуренции, полномочия комиссии управления сторонами не оспариваются.

Арбитражный суд Республики Хакасия, отказывая СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» в удовлетворении заявленного требования, исходил из доказанности заключения  между указанными хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами Арбитражного суда Республики Тыва по следующим основаниям.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Так, пунктом 2 части I статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договорённость хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка,  совершённые ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом, согласно правовой позиции, приведённой в действующем постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договорённости, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учётом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Протоколом  от  17.02.2016 №  3 утверждены разъяснения №3 Президиума Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», которые определяют особенности выявления и доказывания недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах.

Так, в разделе «Особенности доказывания недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» приведенных разъяснений, указано, что при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:

- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Согласно Выпискам из ЕГРЮЛ на ООО «Хаттыг-Тайга» и на СПК «Енисей», указанные юридические лица зарегистрированы по одному и тому же адресу: Республика Тыва, Улуг-Хемский район, с. Хайыракан, ул. Малчын, д. 19, кв. 2, по которому расположена квартира с назначением: жилое, с общей площадью 68,3 кв.м., этаж 1 с кадастровым номером 17:13:0201012:247 (свидетельство о государственной регистрации права от 16.04.2013). 

Судом апелляционной инстанции установлено, что собственником указанного объекта является председатель СПК «Енисей» - Канчыыр-оол Чойганмаа Сайлык-ооловна (протокол общего собрания членов кооператива № 1 от 27.09.2013, приказ о назначении председателя № 1 от 27.09.2013, Выписка из ЕГРЮЛ).

Генеральным директором ООО «Хаттыг-Тайга» является Сюрюн-оол                           Чапай Дожуевич (приказ о назначении генерального директора ООО «Хаттыг-Тайга» № 3 от 12.11.2014, Выписка из ЕГРЮЛ).

23.04.2014 между ООО «Хаттыг-Тайга» в лице генерального директора Сюрюн-оол Чапай Дожуевич и Канчыыр-оол Чойганмаа Сайлык-ооловной заключен договор аренды помещения, в соответствии с пунктом 1 которого Канчыыр-оол Ч.С. сдаёт                               ООО «Хаттыг-Тайга» помещение, представляющее собой квартиру общей площадью                  68,3 кв.м, находящееся по адресу: Республика Тыва, Улуг-Хемский район, с. Хайыракан, ул. Малчын, д. 19, кв. 2, со сроком аренды на 11 месяцев.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении жалобы № 05-05-06/25-16 и дела № 05-13-01/10-11-16 интересы ООО «Хаттыг-Тайга» представлял Канчыыр-оол Доржу Сайлык-оолович по доверенности № 1 от 01.02.2016 – один из учредителей                 СПК «Енисей» с номинальной стоимостью доли 5000 рублей.

Как установлено антимонопольным органом, заявители не находятся под контролем одного лица, то есть не составляют подконтрольную группу лиц и являются конкурентами.

Вместе с тем, учитывая разъяснения №3 Президиума Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, суд первой инстанции принял во внимание установленные ответчиком обстоятельства, указав, что к косвенному доказательству факта заключения антиконкурентного соглашения, в том числе, относится фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу.

Антимонопольным органом в ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок документов и сведений установлено, что на электронных аукционах № 0312300014914000026, № 0312300041514000014, №0312300049314000005, № 0112200000814004461, № 0312300027515000002 подача заявок на участие в аукционах и непосредственное в них участие ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» осуществлялось с одного ip-адреса, по электронным аукционам №0112200000814004392, № 0112200000814004393, № 0312300014914000027 непосредственное в них участие заявителей осуществлялось с одного ip-адреса.

В соответствии с Правилами применения оборудования систем коммутации, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий, утвержденными приказом Минкомсвязи России от 16.04.2014 № 83, IP-адрес - уникальный идентификатор (адрес) устройства, подключенного к сети Интернет. IP-адрес состоит из двух частей: номера сети и номера узла, который в протоколе IP назначается независимо от локального адреса уза и маршрутизатор по определению входит сразу в несколько сетей.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, каждый порт маршрутизатора имеет свой неповторяющийся IP-адрес.

В законодательстве РФ отсутствует прямой запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений.

При рассмотрении антимонопольного дела СПК «Енисей» указал, что в связи с отсутствием в штате кооператива специалиста-компьютерщика, для участия в электронных торгах обратились по разовым договорам к Байкара Б.А., которому была передана флеш-карта с ЭЦП, и который помогал при участии в торгах.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела № 05-13-01/10-11-16 допрошен  Байкара Б.А., который пояснил, что помогает СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» составлять заявки, размещать заявки и подавать ценовые предложения, для осуществления указанных действий электронные цифровые подписи СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» были переданы ему на электронных носителях (флеш-карта) без заключения договора или доверенностей на использование цифровой подписи, при этом подача ценовых предложений осуществлялась исключительно по устному указанию СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» с одного компьютера со сменой электронных носителей (флеш-карт).

При этом ни СПК «Енисей», ни ООО «Хаттыг-Тайга» не оспаривают факт использования одного ip-адреса.

Кроме того, комиссией Тывинского УФАС России в ходе производства по делу                    № 05-13-01/10-11-16 в результате проведенного анализа первых частей заявок                         СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» на участие в электронных аукционах №0312300014914000026, №0312300041514000014,    №    0312300049314000005,    №0112200000814004391,    №0112200000814004392, № 0112200000814004393, №0312300014914000027, №0112200000814004461 и № 0312300027515000002, установлено, что содержание и форма заполнения первых частей заявок на участие в указанных электронных аукционах СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» идентичны, в качестве автора файла во всех заявках указано одно и то же наименование - e.ahmetova.

На основании изложенного ответчик пришел к обоснованному выводу о том, что документы, подготовленные для участия в вышеуказанных электронных аукционах, идентичны (идентичности учетные записи автор документов, их содержание и объем).

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган, оценив действия                    ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» Тывинское УФАС, пришел к выводу о направленности действий указанных лиц на поддержание цены электронных аукционов №0312300014914000026,    №    0312300041514000014,    №    0312300049314000005,    №0112200000814004391,   №   0112200000814004392,   №   0112200000814004393,   №0312300014914000027, № 0112200000814004461 и № 0312300027515000002.

Так, ответчик установил, что указанные общество и кооператив применяли следующую стратегию поведения: по результатам рассмотрения первых частей заявок поступали (допускались к участию в аукционе) только две заявки от участников соглашения, в которых один участник соглашения (СПК «Енисей») предлагает всегда один и тот же шаг аукциона (0,5% шага аукциона), а другой участник соглашения                 (ООО «Хаттыг-Тайга») также предлагает всегда один и тот же шаг аукциона (1% шаг аукциона), и на этом соперничество между СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» прекращается, то есть дальнейшее ценовое предложение участниками соглашения не предлагается.

В электронных аукционах № 0112200000814004461 и №0312300027515000002 допускались к участию в аукционе три заявки (две заявки участников соглашения и одна заявка иного участника), при этом, ценовые предложения участниками соглашения предлагаются одни и те же.

Промежуток подачи ценовых предложений СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» составляет от 42 секунд (электронный аукцион № 0312300027515000002) до 1 минуты             85 секунд (электронный аукцион № 0312300041514000014).

Таким образом, оценив в совокупности установленные в рамках настоящего дела обстоятельства, апелляционная коллегия считает обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что, несмотря на то, что указанные аукционы проходили в разные дни (29.12.2014, 12.01.2015, 19.01.2015, 29.01.2015), отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой, количеством участников, подавших заявки,  описанная выше ответчиком модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий) участников соглашения, однозначно прослеживается в каждом из перечисленных аукционов.

При этом, в случаях проведения аукционов с участием иных конкурентов, кроме             СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга», наблюдалось значительное снижение начальной (максимальной) цены контракта (по электронному аукциону № 0112200000816000109 снижение начальной (максимальной) цены составило 21%).

Учитывая приведенное нормативное правовое регулирование, разъяснения № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утверждённые протоколом от 17.02.2016 № 3, апелляционная коллегия, вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что установленная взаимосвязанная совокупность фактических обстоятельств, подтверждаемых имеющимися в деле доказательствами (в том числе, фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу, использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений, идентичное содержание и форма заполнения первых частей заявок на участие в указанных электронных аукционах СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга», в качестве автора файла во всех заявках указано одно и то же наименование - e.ahmetova), а также повторяющаяся схема поведения общества и кооператива в электронных аукционах, свидетельствуют о заключении между указанными лицами антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, каждый из указанных электронных аукционов в отдельности не имел бы такой доказательственной силы.

На основании изложенного подлежат отклонению как несостоятельные доводы апелляционных жалоб о том, что антимонопольный орган не доказал взаимообусловленность и взаимовыгодную направленность действий СПК «Енисей» и  ООО «Хаттыг-Тайга».

Обжалуя решение суда первой инстанции, заявители  указывает на то, что поставка угля и поставка угля с учетом транспортировки или доставки - это разные товары (услуги).

Апелляционная коллегия отклоняет указанный довод на основании следующего.

В силу пункта 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к объектам гражданских нрав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе, безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя (часть 1 статьи 509 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях (часть 1 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, доставка товара производится на основании договора поставки, если сторонами не заключен самостоятельный (отдельный) договор о доставке (договор транспортной экспедиции).

Как следует из материалов дела, при проведении электронных аукционов на поставку каменного угля с учетом транспортировки (доставки) между заказчиками и победителями не заключались (не могли быть заключены) отдельные договоры транспортной экспедиции, так как доставка каменного угля изначально была предусмотрена в качестве одного из условий договора поставки.

На основании изложенного является обоснованным довод ответчика, приведенный в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что поставка каменного угля и поставка каменного угля с учетом транспортировки (доставки) относится к одному товару (услуге)  (поставка товара).

В связи с чем, доводы СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» о том, что поставка каменного угля и поставка каменного угля с учетом транспортировки (доставки) являются разными товарами (услугами) основаны на ошибочном толковании норм материального права, следовательно, не могут быть признаны обоснованными.

По мнению апеллянтов, антимонопольный орган не оценил, до какого ценового предложения возможно было подавать другие ценовые предложения по каждому аукциону, не доказал, возможна ли была подача более низкого ценового предложения.

Как следует из материалов дела и отражено в оспариваемом решении антимонопольного органа, при проведении следующих электронных аукционов наблюдалось значительное снижение начальной (максимальной) цены:

-	№ 01 12200000815000066 (предмет - поставка каменного угля с учетом доставки для нужд ГБУЗ РТ Тандинская ЦКБ), снижение начальной (максимальной) цены составило 29,04% (аукцион проходил 06.02.2015). Участниками являлись                       СПК «Енисей», ООО «Хаттыг-Тайга», ООО «Монгун», ИП Монгуш В.В., Белчит А.В.,           ИП Монгуш Н.К.

-	№ 0312300027515000001 (предмет - поставка каменного угля с учетом доставки), снижение начальной (максимальной) цены составило 4% (аукцион проходил 29.01.2015). Участниками являлись СПК «Енисей», ООО «Хаттыг-Тайга», ООО «Монгун».

-	№ 0312300055814000043 (предмет - приобретение каменного угля для нужд Администрации Овюрского кожууна Республики Тыва), снижение начальной (максимальной) цены составило 3% (аукцион 15.01.2015). Участниками являлись                    СПК «Енисей», ООО «Хаттыг-Тайга», ООО ATП «Туваагропромстрой».

-	№ 0112200000816000109 (предмет - поставка каменного угля с учетом транспортировки для нужд ГБУЗ РТ «Пий-Хемская ЦКБ»), снижение начальной (максимальной) цены составило 21% (аукцион проходил 15.02.2016). Участниками являлись СПК «Енисей», ООО «Хаттыг-Тайга», ИП Серен Б-К.А., ООО «Енисей»,               ООО «АГРОПЛЮС», Белчит А.В.

Таким образом, материалами дела подтверждается возможность снижения начальной (максимальной) цены при проведении электронных аукционов на поставку каменного угля, возможность подачи более низкого ценового предложения

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу верно указал, что проведение торгов подразумевает состязательность хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах, и с учетом того, что материалами дела подтверждается направленность действий ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» на поддержание цены рассматриваемых электронных аукционов, доводы СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» о том, что Тывинским УФАС России не дана оценка о возможности (невозможности) снижения цены контракта, являются необоснованными.

Также подлежат отклонению доводы заявителей о том, что в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе не были допрошены другие участники аукционов, не выяснено, по какой причине они не подавали свое ценовое предложение, не было объективного анализа аукционов.

В рассматриваемом случае, учитывая установленные в рамках настоящего дела обстоятельства, подтверждающие факт заключения заявителями антиконкурентного соглашения, приведенные апеллянтами доводы не опровергают факт заключения такого соглашения между обществом и кооперативом, и не опровергают выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении от 09.12.2016 по делу №05-13-01/10-11-16.

Ссылка СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» на положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регулирующие сроки давности, не может быть применена при рассмотрении настоящего спора, так как предметом настоящего спора является решение УФАС по РТ, которым СПК «Енисей» и                       ООО «Хаттыг-Тайга»  признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а не постановление по делу об административном правонарушении по статье 14.32 КоАП РФ. Закон о защите конкуренции предусматривает специальные сроки давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 41.1 Закона о защите конкуренции).

На основании вышеизложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая установленные по делу обстоятельства:

- для участия в торгах ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» постоянно использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, места расположения и т.д.;

- файлы, содержащиеся в составе первых частей заявок ООО «Хаттыг-Тайга» и              СПК «Енисей», в большинстве случаев созданы и изменены одновременно, либо в течение небольшого промежутка времени, под одной учетной записью, и имеют идентичный размер;

- ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» имеют устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу);

- аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта;

- аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий), однозначно прослеживается в каждом их перечисленных аукционов, - апелляционная коллегия полагает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что между СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» достигнуто антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен электронных аукционов №0312300014914000026, №0312300041514000014, №0312300049314000005, №0112200000814004391, №0112200000814004392, №0112200000814004393, №0312300014914000027, №0112200000814004461 и №0312300027515000002.

Следовательно, Арбитражный суд Республики Тыва правомерно пришел к выводу о законности и обоснованности решения Управления от 09 декабря 2016 года по делу                 №05 -13-01/10-11-16 и на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении заявленных СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы ООО «Хаттыг-Тайга» подлежат отнесению на общество и понесены указанным заявителем при обращении с апелляционной жалобой (платежное поручение от 20.09.2017 № 10 на сумму                           1500 рублей); расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы СПК «Енисей» подлежат отнесению на кооператив и понесены указанным заявителем при обращении с апелляционной жалобой (платежное поручение №187 от 22.08.2017). При этом судом апелляционной инстанции установлено, что СПК «Енисей» по платежному поручению от 22.08.2017 №187 уплатил государственную пошлину в размере 3000 рублей. Следовательно, излишне уплаченная государственная пошлина в размере1500 рублей подлежит возврату кооперативу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Республики Тыва от «05» июля 2017 года по делу  №А69-511/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

      Возвратить сельскохозяйственному потребительскому кооперативу «Енисей» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению  №187 от 22.08.2017. 

       Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.В. Юдин