ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

02.06.2023

Дело № А40-201883/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2023

Полный текст постановления изготовлен 02.06.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от ООО «ГЭХ Закупки»: ФИО1 по доверенности от 02.04.2021, паспорту; 

от Московского областного УФАС России: ФИО2 по доверенности от 08.12.2022, паспорту;

от ООО «Газпром теплоэнерго Московская область»: ФИО3 по доверенности от 08.06.2022, паспорту;

от ООО «АЗС-Комплекс»: не явился, извещён;

рассмотрев 30.05.2023 в судебном заседании кассационные жалобы ООО «ГЭХ Закупки», Московского областного УФАС России

на решение от 05 декабря 2022 года Арбитражного суда города Москва,

на постановление от 28 февраля 2023 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-201883/2022

по заявлению ООО «ГЭХ Закупки»

к УФАС по Московской области

третьи лица: ООО «Газпром теплоэнерго Московская область», ООО «АЗС-Комплекс» 

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ГЭХ Закупки» (далее - общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по Московской области (далее - антимонопольный орган, Московское областное УФАС России) о признании незаконным решения и предписания от 09.08.2021 № 050/07/223-28531/2022 от 09.08.2022.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО «Газпром теплоэнерго Московская область», ООО «АЗС-Комплекс».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2022 года оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2023 года, признаны недействительными и отменены решение и предписание Московского областного УФАС России от 09.08.2022 № 050/07/223-28531/2022 в части выводов антимонопольного органа о неправомерном установлении критерия о наличии у участника опыта поставки продукции, указанной в п. 1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 год в рамках 1 заключенного ранее договора на поставку продукции, указанной в приложении № 1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе. В удовлетворении остальной части заявленных обществом требований отказано.

В кассационной жалобе Московское областное УФАС России просит отменить данные судебные акты в части признания недействительными и отмены решения и предписания от 09.08.2022 № 050/07/223-28531/2022, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В кассационной жалобе ООО «ГЭХ Закупки» просит отменить данные судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представители общества и Московского областного УФАС России поддержали доводы и требования своих кассационных жалоб, а также возражали против удовлетворения кассационных жалоб своих оппонентов, представитель ООО «Газпром теплоэнерго Московская область» поддержал кассационную жалобу общества и возражал против удовлетворения кассационной жалобы Московского областного УФАС России. 

Суд приобщил к материалам дела отзыв общества на кассационную жалобу Московского областного УФАС России. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, отзыва общества, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что ООО «АЗС-Комплекс» обратилось в адрес Московского областного УФАС России с жалобой на действия (бездействие) ООО «Газпром теплоэнерго Московская область» при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме № 1558/КО на определение лучших условий поставки дизельного топлива для нужд котельных (279/190/2022/В) ООО «Газпром теплоэнерго Московская область» (извещение № 32211566088 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок).

Жалоба ООО «АЗС-Комплекс» подана в соответствии с требованиями, установленными ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Согласно доводам жалобы ООО «АЗС-Комплекс» заказчиком ненадлежащим образом установлены критерии и порядок оценки заявок на участие в закупке.

По результатам проверки изложенных в жалобе доводов управлением принято решение от 09.08.2022 № 050/07/223-28531/2022, которым жалоба ООО «АЗС-Комплекс» признана обоснованной в части неправомерного установления в Техническом задании критериев и порядка оценки заявок, в действиях заказчика выявлены нарушения п. 13 и п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

На основании данного решения выдано обязательное к исполнению предписание от 09.08.2022 № 050/07/223-28531/2022 об устранении выявленных нарушений.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Частично удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались следующим.

Согласно ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п. 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п. 14).

В соответствии с Приложением № 8 к Техническому заданию предметом оценки являются требования к опыту участников закупки, направленные на определение участников, обладающих реальной возможностью исполнения обязательств, достаточной квалификацией для выполнения тех или иных работ и услуг, что соответствует установленной заказчиком цели - удовлетворение потребностей заказчика в товаре с необходимыми показателями качества и надежности.

Суды приняли во внимание неоднократные разъяснения Верховного Суда Российской Федерации о наличии у заказчиков права сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801).

Предоставленное обществом право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о контрактной системе, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Согласно позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Из изложенного следует, что заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

Установление в закупочной документации максимально конкретных и четких критериев допуска заявок направлено на обеспечение справедливости и равноправия участников закупки и недопустимости субъективного правоусмотрения заказчика при разрешении вопроса о допуске заявки к участию в закупке.

Как указано в п. 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, использование обществом оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Суды отметили, что требование к участнику о наличии опыта поставки автомобильным транспортом в объеме не менее 2529 тонн позволяет оценить возможность участников обеспечить поставку дизельного топлива в совокупном объеме, предусмотренном техническим заданием для поставки дизельного топлива для 5 филиалов (для Пушкинского филиала 314,29 тонн, для Серпуховского филиала 79,24 тонн, Сергиево-Посадского филиала 56,35 тонн, для Солнечногорского филиала 1461,50 тонн, для Воскресенского филиала 618,47 тонн, итого 2529,85 тонн).

При этом к разным товарам предъявляются разные требования к качеству и перевозке товара.

Дизельное топливо относится к опасным грузам, в связи с чем к нему предъявляются специальные требования к перевозке грузов, в том числе автомобильным транспортом.

Специальные требования к опасным грузам в соответствии с их видом предусмотрены Правилами перевозок грузов автомобильным транспортом, утв. постановлением Правительства РФ от 21.12.2020 № 2200, приложениями A и B Соглашения о международной дорожной перевозке опасных грузов от 30.09.1957 (ДОПОГ).

Суды указали, что при таких данных требование к опыту участника закупок в отношении конкретного вида товара позволяет оценить участника в части наличия опыта перевозки грузов определенным видом транспорта с определенными характеристиками товара, как соответствующего лучшим условиям закупки, и обеспечить исполнение последним условий поставки без нарушений условий договора.

Суды установили, что само по себе установление заказчиком указанных критериев не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Таким образом, установление критериев к Техническому заданию в рамках критерия «Квалификация участника» в части «Наличие у Участника опыта поставки Продукции, указанной в п. 1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 (один) год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора на поставку Продукции, указанной в Приложении 1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе» закону не противоречит и права участников закупки не нарушает.

Суды установили, что действия общества, установившего критерии и порядок оценки заявок в указанной части, не нарушают п. 13 и п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа в части иных оценочных критериев в связи со следующим.

Так, оценочный критерий «Наличие у Участника Письма, выданного НПЗ-изготовителем или ВИНК в соответствии с Формой 11 Документации в рамках заключенного договора, указанного в подкритерии 1 настоящей методики оценки, с обязательным указанием наименования Продукции, объема и периода поставки, соответствующей требованиям, указанным в Техническом задании» является избыточным при оценке заявок участников, поскольку для его исполнения заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры запросить вышеуказанный документ, а именно, письмо у третьего лица.

Необходимо учесть, что участник закупки не имеет права требовать, а НПЗ-изготовитель или ВИНК ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть заказчика.

В отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес заказчика писем с гарантией об отгрузке возможность участников закупки в течение ограниченного времени сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями документации полностью зависит от волеизъявления третьего лица.

Суды отметили, что объективное обоснование установления данного требования обществом не приведено.

Вместе с тем участник закупки, подав заявку, берет на себя весь объем обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того, обеспечивает выполнение обязательств по договору перед заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

При таких данных суды обоснованно пришли к выводу о том, что представление письма напрямую зависит от воли третьих лиц.

Судами учтено, что НПЗ-изготовитель или ВИНК наряду со своим контрагентом сам может быть участником закупки, что приведет к нарушению баланса и конкурентной процедуры (в частности путем отказа представления указанного письма в адрес конкурента участника).

Согласно положениям Закона о закупках заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

Относительно оценочного критерия «Наличие опыта поставок Продукции, указанной в п. 1 Технического задания, в адрес генерирующих компаний ООО «Газпром энергохолдинг» по результатам проведенных конкурентных закупочных процедур в рамках ФЗ-223 за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе» суды указали, что действующее законодательство и соответствующая практика по рассматриваемому вопросу не ограничивает заказчиков в установлении соответствующих необходимых для него критериев оценок, в том числе опыт участников, но только если это не приводит к ограничению конкуренции и не ставит участников в неравное положение.

Для получения большего количества баллов оценки необходимо представить документы, подтверждающие наличие опыта с предприятиями, входящими в группу компаний ООО «Газпром энергохолдинг», тем самым в более выгодное положение ставятся те участники закупки, которые ранее уже работали с данными предприятиями, хотя поставка дизельного топлива для нужд котельных не отличается от аналогичных поставок на других предприятиях и организациях России.

Суды пришли к выводу, что указанный критерий оценки не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий соответствующие договоры с ООО «Газпром энергохолдинг», будет оценен большим количеством баллов.

Указанными действиями заказчик может ограничить число участников закупки, так как отсутствие опыта работы с определенной организацией, а именно, с ООО «Газпром энергохолдинг» не свидетельствует о невозможности исполнить договор либо об отсутствии положительного опыта выполнения аналогичных поставок и квалифицированного персонала у участника закупки.

Подобные действия заказчика не обеспечивают равные права и возможности для участников закупки.

В данном случае заказчиком напрямую нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, который в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера, поскольку заказчик, злоупотребляя своим правом на свободное установление критериев оценки заявок, и ссылаясь на отсутствие законодательных запретов, излишне предъявляет требования к участникам, что в конечном итоге приводит к неравному положению участников закупки.

Установленные заказчиком требования, связанные с положительным опытом оказания аналогичных услуг, в равной мере должны применяться ко всем участникам закупки.

Дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не будут нарушать принцип равенства, установленный п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, в случае если эти критерии в равной степени применимы ко всем участникам закупки.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что заявленные обществом требования об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа в части иных критериев оценки удовлетворению не подлежат.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2023 года по делу № А40-201883/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          В.В. Кузнецов

 

Р.Р. Латыпова