СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело № А27-2272/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: ФИО1, ФИО2

при ведении протокола судебного заседания ФИО3

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: ФИО4;

от заинтересованного лица: ФИО5 по доверенности от 10.10.2016; ФИО6 по доверенности от 20.04.2017;

от третьего лица: ФИО7 по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области 

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05 июня 2017 г. 

по делу № А27-2272/2017 (судья В.В. Власов)

по заявлению акционерного общества «Научный центр ВостНИИ по безопасности работ в

горной промышленности», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: акционерное общество «Научно-исследовательский институт горноспасательного дела», г. Кемерово

о признании недействительным предупреждения от 31.01.2017 № 09/947

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Научный центр ВостНИИ по безопасности работ в горной промышленности» (далее - заявитель, Общество, АО «НЦ ВостНИИ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо, УФАС по КО, апеллянт) от 31.01.2017 № 09/947.

Определением суда от 22.03.2017 к участию в деле привлечено в порядке статьи  51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Акционерное общество «Научно-исследовательский институт горноспасательного дела», (далее - третье лицо, АО «НИИГД»).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.06.2017 требования о признании недействительным предупреждения от 31.01.2017 № 09/947 удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на законность предупреждения, необоснованность выводов суда первой инстанции.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией  в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, представитель общества доводы отзыва соответственно, представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы УФАС по КО.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, АО «НЦ ВостНИИ» подготовило информацию о деятельности АО «НИИГД» в виде справки «О возможностях научно-технического потенциала по предоставлению услуг в области промышленной безопасности АО «НИИГД» в соответствии с решением протокола совещания от 16.06.2016 № АЯ-257пр Минэнерго России и письмом Департамента угольной промышленности администрации Кемеровской области (исх. от 29.06.2016 № уп-7/1372). Информация, содержащаяся в указанной справке была изложена генеральным директором АО «НЦ ВостНИИ» ФИО8 на заседании Комиссии 04.07.2016. (Протокол Минэнерго России №АЯ-293пр от 04.07.2016 заседания комиссии по выявлению шахт, которые осуществляют добычу угля в особо опасных горно-геологических условиях под председательством заместителя Министра энергетики РФ ФИО9).

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение руководителя приемной Президента Российской Федерации в Кемеровской области о рассмотрении коллективного заявления (автор генеральный директор НАО «НЦ ПБ» ФИО10) о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях АО «НЦ ВостНИИ» и обращение прокуратуры Рудничного района г. Кемерово о рассмотрении вышеуказанного коллективного заявления.

В заявлении указывалось, на недобросовестные действия АО «НЦ ВостНИИ», выразившиеся, в том числе, в распространении недостоверной информации о ликвидации АО «ВНИМИ», о подготовке доклада в виде справки «О возможностях научно-технического потенциала по предоставлению услуг в области промышленной безопасности АО «НИИГД», в том числе о наличии разрешительной документации (лицензий) в области промышленной безопасности» в рамках исполнения протокольного решения совещания Минэнерго России от 06.06.2016 (протокол № АЯ-257 пр), содержащей недостоверные сведения, которые были доведены до сведения участников заседания комиссии, которыми являются, в том числе,  потенциальные потребители работ/услуг.

В результате рассмотрения заявления Кемеровским УФАС России в действиях АО «НЦ ВостНИИ» были выявлены признаки нарушения пункта 1 статьи 14.1 ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в распространении генеральным директором АО «НЦ ВостНИИ» в ходе заседания комиссии по выявлению шахт, которые осуществляют добычу угля в особо опасных горногеологических условиях под председательством заместителя Министра энергетики РФ ФИО9 (протокол Минэнерго России N АЯ-293пр от 04.07.2016) ложных сведений о том, что:

- АО «НИИГД» не обладает достаточным научно-техническим и кадровым потенциалом для осуществления видов деятельности в области промышленной безопасности;

- АО «НИИГД» не располагает разрешительной документацией для осуществления заявленных видов деятельности по оказанию услуг в области промышленной безопасности;

- АО «НИИГД» оказывает услуги, не соответствующие требованиям законодательных и нормативных актов в области промышленной безопасности.

На основании изложенного Кемеровским УФАС России АО «НЦ ВостНИИ»  выдано предупреждение об устранении нарушения пункта 1 статьи 14.1 ФЗ «О защите конкуренции», а именно, необходимости прекращения действий путем совершения действий по опровержению ложных, искаженных сведений, порочащих деловую репутацию АО «НИИГД», распространенную АО «НЦ ВостНИИ» в ходе заседания комиссии по выявлению шахт, которые осуществляют добычу угля в особо опасных горно-геологических условиях под председательством заместителя Министра энергетики Российской Федерации ФИО9 (протокол Минэнерго России № АЯ-293пр от 04.07.2016 г.) среди хозяйствующих субъектов, присутствовавщих на данном заседании комиссии (Управление Ростехнадзора, министр промышленности, транспорта и энергетики Республики Коми, ООО «УК Мечел-Майнинг», АО «ННЦ ГП-ИГД им.Скочинского», ФГБОУ ВПО «Национальный минерально-сырьевой университет «Горный», ОАО «Кузбассгипрошахт», НИТУ «МИСиС», АО «СУЭК», ФГБУ «ГУРШ», ООО «Ай Эм Си Монтаж», АО «Воркутауголь», ФГУП «ВГСЧ», ОАО «Белон», АО «СУЭК», АО «Росинформуголь», АО «СУЭК», АО «НЦ ВостНИИ», ООО «ВНИМИ», ООО «Шахта Юбилейная», ООО «Шахта им.Дзержинского», АО ХК «СДС-Уголь», ФГБУ «ВИМС», ФГБУ «СОЦУГОЛБ», ОАО «Шахта Полосухинская», ФАУ «Главгосэкспертиза России», ОАО «Белон», АО УК «Северный Кузбасс», ООО «УК «Заречная», АО УК «Северный Кузбасс», АО «Северсталь Менеджемент», ООО «ЕвразХолдинг»).

Не согласившись с вышеуказанным предупреждением антимонопольного органа общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое предупреждение антимонопольного органа от 30.01.2017 № 09/947 вынесено при неполно установленных обстоятельствах и при недоказанности выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания данной нормы закона следует, что основанием для признания ненормативного правового акта недействительным, является одновременное наличие двух условий: несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которое приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу, участвующих в предоставлении муниципальных услуг, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Согласно части 2 указанной статьи, предупреждение выдается органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу, в том числе в случае выявления признаков нарушения статьи 15 Закона № 135-ФЗ. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении статьи 15 этого Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В силу частей 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 №18403/13 разъяснено, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона №135-ФЗ.

В пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, также отмечено, что указанное предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона №135-ФЗ в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1).

Пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

В соответствии со статьей 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Заключена в Париже 20.03.1883) страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.

Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Таким образом, то или иное деяние может быть квалифицировано в соответствии с пунктом 9 статьи 4, частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в качестве акта недобросовестной конкуренции, если оно противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из запретов, перечисленных в части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Исходя и положений пункта 1 статьи 14.1 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем дискредитации, то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Дискредитация имеет своей целью подрыв доверия клиентуры (потребителей или иных контрагентов) к конкуренту или его продукции и привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения ненадлежащей информации, в число которой входит и неполная информация о конкуренте, его товарах и услугах.

Не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, то есть непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Существует три признака рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции: распространение информации, ее недостоверность (ложность, неточность, искаженность) и причинение вреда (ущерба деловой репутации).

Под распространением информации понимаются любые действия, в результате которых информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному).

Форма распространения информации в данном случае - направление информации в адрес органов власти и хозяйствующих субъектов.

Ложность означает полное несоответствие информации действительному положению дел, искаженность - интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту - конкуренту в такой форме, которая приведет к ее неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей.

Неточность - распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте - конкуренте не в полном объеме, что не позволяет всесторонне ее воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту.

Распространение информации, снижающей уровень доверия к хозяйствующему субъекту, но являющейся достоверной, не относится к данной форме недобросовестной конкуренции.

Вред может выражаться в убытках, ущербе деловой репутации, угрозах причинения убытков, ущерба.

Относительно деловой репутации необходимо иметь в виду пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», которым обращено внимание судов на то, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо установить все перечисленные признаки, в частности наличие конкурентных отношений между субъектами, что предполагает осуществление ими фактической деятельности на одном товарном рынке и в пределах определенных географических границ (на определенной территории), а также наличие соперничества, состязательности между ними на данном рынке; при наличии конкурентных отношений совершение одним из хозяйствующих субъектов каких-либо действий, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлены на приобретение преимуществ перед конкурентом, причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

При этом недоказанность одного из данных обстоятельств исключает возможность квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в виде недобросовестной конкуренции.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок).

Согласно пункту 1.1 Порядка настоящий Порядок разработан в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей и регулирует вопросы выдачи антимонопольным органом хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждения в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в пункте 1.1, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (пункт 1.2 Порядка).

Основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 настоящего Порядка.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного Приказа в течение двух рабочих дней со дня получения управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение), заключения внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающего правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, ответственное структурное подразделение подготавливает проект предупреждения.

Таким образом, для установления оснований для выдачи соответствующего предудпреждения антимонопольного органа последнему предписывается провести соответствующую внутриведомственную проверку, изложенных в обращении того или иного лица обстоятельств и оснований, с целью их проверки и подтверждения на предмет установления признаков нарушений антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что в нарушение указанного пункта 2.1 Приказа заключение внутриведомственной правовой экспертизы не составлялось, проверка фактов, изложенных в коллективных обращениях, указывающих на наличия  признаков нарушения антимонопольного законодательства   по поступившим в антимонопольный орган информации и документам  не проводилась, т.к. в нарушение положений статьи 65, 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих наличие такого заключения внутриведомственной правовой экспертизы и проведение соответствующих проверочных мероприятий, следовательно, оспариваемое предупреждение вынесено в нарушение указанного Приказа и  в отсутствие мероприятий  по  установлением фактических обстоятельств вменяемого правонарушения, в том числе для  установления в действиях  заявителя  признаков акта недобросовестной конкуренции  не исследовались  обстоятельства, которые бы являлись подтверждением фактического осуществления субъектами, в частности заявителем и третьим лицом  конкурентной деятельности на одном и том же товарном и географическом рынке, т.е. не исследовался вопрос о наличии между ними конкурентных отношений. 

При указанных обстоятельствах  апелляционный суд соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции о том, что  в рассматриваемом случае, когда антимонопольным органом не исследовался вопрос о наличии между заявителем и третьим лицом  конкурентных отношений,  а также  не устанавливалось  наличие   конкурентной деятельности на одном и том же товарном и географическом рынке, то  антимонопольным органом   не доказано и  наличие оснований  для   проведения проверки наличия в действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного законодательства и вынесения в отношении него оспариваемого предупреждения.

Доказательств иного апеллянтом в материалы дела в порядке статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.  

Как полагает апелляционный суд, выводы антимонопольного органа в указанной части  базируются на предположениях и утверждениях акционерного общества «Научно-исследовательский институт горноспасательного дела», а не на объективных обстоятельствах, установленных антимонопольным органом.

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с правомерностью выводов суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано в действиях заявителя наличие признаков совершения акта недобросовестной конкуренции, т.к. не установлено наличие самого  факта распространения заявителем недостоверных (ложных) сведений об АО «НИИГД»  в смысле распространения, которое придается антимонопольным законодательством, так как антимонопольный орган не оценил довод заявителя о том, что фактически им выполнялось отдельное поручение органов исполнительной власти в части подготовки справочной информации к соответствующему заседанию комиссии по выявлению шахт, которые осуществляют добычу угля в особо опасных горно-геологических условиях. Однако в целях признания распространения недостоверной (ложной) информации в смысле, придаваемом действующим антимонопольным законодательством, распространение должно быть самостоятельно принятым решением, направленным на дискредитацию конкурента на соответствующем рынке.

Антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих, что заявитель, стремясь получить конкурентные преимущества по сравнению с третьим лицом, самостоятельно распространил указанную информацию, также не доказан и сам факт её распространения, т.к. при установлении указанных обстоятельств, судом правомерно отмечено, что подготовка соответствующей справки для участников совещания, не подтверждает факт ее доведения до сведения участников этого совещания, при этом антимонопольный орган стенограмму совещания или аудиозапись совещания не исследовал, не запрашивал, следовательно, факт распространения не установил и не доказал, а равно и признаки совершения заявителем акта недобросовестной конкуренции.

Источник получения названной справки представитель третьего лица при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции назвать отказался.

При том, само по себе привлечение общества в качестве специалиста для подготовки аналитического материала для совещания не является нарушением действующего  антимонопольного законодательства, не содержит в себе признаки недобросовестного поведения,  при этом привлечение специалиста для подготовки того или иного материала, носит субъективный и оценочный характер, т.к. всегда является частным мнением конкретного лица (лиц), профессионализм и компетентность которого (которых) или  их отсутствие (профессионализма  и компетентности), включая полноту и правильность исполнения данного поручения также имеют субъективный характер и не свидетельствуют об акте недобросовестной конкуренции по отношению к лицам, указанным в таком аналитическом материале.

Изучив материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, судебная коллегия поддерживает вывод суда о том, что в нарушение положений статьи 65, 200 АПК РФ антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих, что заявитель, преследуя цель - распространение недостоверной информации в отношении конкурента - АО «НИИГД», воспользовалось фактом своего привлечения в качестве специалиста и сознательно распространил указанную информацию, исказив или умолчав, полученные от общеизвестных источников и от третьего лица сведения. 

Несоответствия, полученной в установленном законом порядке информации и информации, подготовленной для совещания, антимонопольным органом не установлено.

Ссылка представителей антимонопольного органа на акт осмотра сайтов от 30.03.2017, как на доказательство соблюдения им положений Приказа № 57/16 от 20.10.2016 и доказательство установления нарушений антимонопольного законодательства и наличия между заявителем и третьим лицом конкурентных отношений, обоснованно отклонена судом как несостоятельная, поскольку данный акт составлен после вынесения антимонопольным органом оспариваемого предупреждения (31.01.2017). 

Пунктом 2 статьи 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, установлено, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Пунктом 9 статьи 4 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что под недобросовестной конкуренцией понимаются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В данном случае судом установлено и подтверждается материалами дела, что заявитель подготовив в качестве специалиста аналитическую информацию для участников совещания, выполнял поручение органов власти, которое носило властно-распорядительный характер, следовательно, не мог преследовать цель – совершение  акта недобросовестной конкуренции, при том, что статус специалиста был использован обществом в качестве инструмента недобросовестной конкуренции по отношению к третьему лицу, антимонопольным органом не доказан в установленном статьями 9, 65, 200 АПК РФ порядке.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что представленные антимонопольным органом доказательства в подтверждение факта распространения сведений являются косвенными и не позволяют с достоверностью установить значимые для спора обстоятельства.

Кроме того, вынося  оспариваемое предупреждение,  антимонопольный орган не указал, в чем выразилось получение преимуществ  заявителем (при отсутствии сравнения, в том числе финансовых показателей у заявителя и третьего лица), а также в чем состоят данные преимущества.

Таким образом, собранные и представленные управлением в материалы дела доказательства не подтверждают значимых квалификационных признаков вмененного деяния в действиях заявителя.

Довод жалобы о том, что ущерб деловой репутации третьего лица нанесен, поскольку может быть выражен в изменении положительного мнения о лице на отрицательное, ухудшении мнения о деятельности лица, снижении к нему доверия со стороны контрагентов, не опровергает правильность выводов суда первой инстанции, поскольку само  предупреждение антимонопольного органа не содержит таких выводов, соответственно признаки недобросовестного  поведения  заявителя  не установлены, а указанный довод имеет предположительный характер.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы  не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе  фактически повторяют позицию заинтересованного лица и третьего лица при рассмотрении дела судом первой инстанции и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

 Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался, поскольку заинтересованное лицо освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   

                                                      П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05 июня 2017 года по делу №А27-2272/2017 оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме. 

 

Председательствующий:    

Судьи: 

Л.А. Колупаева

ФИО1

ФИО2