АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-22499/2022

г. Владивосток

16 сентября 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 сентября 2024 года. 

Полный текст решения изготовлен 16 сентября 2024 года.

            Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Н.В. Колтуновой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ветвицким Е.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 26.09.2011) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 09.02.2000, дата присвоения ОГРН 15.12.2002) 

о признании незаконным  и отмене постановления по делу №025/04/14.3-867/2022 о назначении административного наказания  от 05.12.2022 

при участии в заседании: 

стороны - не явились, извещены надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю об отмене постановления от 21.11.2022 о признании незаконным  и отмене постановления по делу №025/04/14.3-867/2022 о назначении административного наказания  от 05.12.2022.

Стороны, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились, от заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с чем суд, руководствуясь частью 2 статьи 210 АПК РФ, проводит судебное заседание в отсутствие неявившихся участников процесса по имеющимся материалам дела.

Заявитель полагает, что в данном случае отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку антимонопольный орган не принял необходимые и достаточные меры для выявления действительного инициатора передачи спорных смс - сообщений; решение УФАС было направлено в неустановленный срок заявителю. Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федераций и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела, чего, по мнению общества, сделано не было. 

Административный орган представил отзыв на заявление, согласно которому требование заявителя не признает, считает, что материалами проверки подтверждается факт совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3  КоАП РФ, а также вина заявителя в его совершении. 

Судом установлено, что в преамбуле своего заявления в суд заявитель указал третьим лицом ООО «ДиСиАй Проджектс».

     Статьей 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  определен круг лиц, участвующих в деле, к числу которых отнесены третьи лица.

      Как следует из части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, привлекаются арбитражным судом к участию в деле, если судебным актом, которым закончится рассмотрение дела в суде первой инстанции, непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. Суд должен установить характер правоотношений между лицами, участвующими в деле, правовой интерес лица, а также может ли конечный судебный акт по делу повлиять на права или обязанности третьего лица по отношению к одной из сторон.

Привлечение к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, не является безусловной обязанностью арбитражного суда.

   Лицо, чтобы быть привлеченным в процесс, должно иметь ярко выраженный материальный интерес на будущее, то есть после разрешения дела судом у такого лица должны возникнуть, измениться или прекратиться материально-правовые отношения с одной из сторон.

 Доводов и доказательств того, что судебный акт по настоящему делу может повлиять на права и обязанности  ООО «ДиСиАй Проджектс» по отношению к сторонам спора, обществом не представлено.

   Суд считает, что рассмотрение вопроса о признании незаконным постановления от 05.12.2022 не может повлиять на права и обязанности ООО «ДиСиАй Проджектс» по отношению к сторонам спора.

По мнению суда, спор может быть разрешен без участия ООО «ДиСиАй Проджектс».        

 Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

  23.03.2022 в Приморское УФАС России поступило заявление ФИО1 (вх. №2010) относительно получения ею без предварительного согласия рекламной информации путем поступления на её мобильный телефон 

<

***> нежелательных sms-сообщений, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Приморским УФАС была проведена проверка сведений, изложенных в обращении гр-ки ФИО1, в результате которой было установлено, что Рекламные sms-сообщения поступили с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL» следующего содержания:

- 20.12.2021 в 18:46 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://clck. ru/ZA2 WM»;

- 24.12.2021 в 20:48 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://clck. ru/Yraqo»;

- 07.01.2022 в 19:43 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://cl.ck. ru/Yraqo».

Проходя по ссылке в информационно-телекамуникационной сети «Интернет» https://clck.ru/ZA2WM, указанную в sms-сообщении, открывается сайт «Содействие банкам» - информационный портал, на котором имеется возможность подать заявку и узнать предварительное решение сразу от нескольких партнеров, после чего, клиенту останется выбрать подходящее предложение и получить его. Услуги на вышеуказанном сайте оказывает ИП ФИО2

В ходе рассмотрения дела из письменных пояснений (вх. № 2960 от 27.04.2022) ООО «CMC-центр» УФАС установлено, что сообщения от буквенного номера «SOBANK.ONL» абоненту 

<

***> были переданы заказчиком рассылки ООО «ДиСиАй Проджектс» в рамках договора № 304793 от 22.05.2017, заключенного между ООО «СМС-центр» и ООО «ДиСиАй Проджектс». Вместе с тем, ООО «СМС-центр» указало, что является обществом, которое предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический доступ к сервису «SMSC.RU» для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP), следовательно, ООО «ДиСиАй Проджектс» самостоятельно осуществило отправку указанных sms-сообщений (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса, соответственно ООО «СМС-центр» получает команду от заказчика только на маршрутизацию сообщения конкретному оператору связи, однако не имеет юридического права и технической возможности контролировать либо изменять содержание каждого сообщения и проверять наличие согласия абонентов на их получение, так как в рамках договора уже получило гарантию об их наличии.

ПАО «МТС» представило в УФАС пояснения (вх. № 48 ДСП от 07.04.2022), согласно которым телефонный номер с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», с которого поступили sms-сообщения, были отправлены заказчиком рассылки ООО «CMC-центр». Также оператор связи ПАО «МТС» представил копию договора № 438642/МТС от 01.11.2019, заключенного с ООО «CMC-центр», соглашение о замене Стороны по договору № 438642/МТС от 01.11.2019 и дополнительное соглашение № 01/12-21 от 01.12.2021 к договору № 438642/МТС от 01.11.2019, в котором указан номер заказчика рассылки «SOBANK.ONL».

Из письменных пояснений ООО «ДиСиАй Проджектс» Комиссией также было установлено, что общество не занимается самостоятельным проведением рассылок сообщений на номера абонентов сотовых операторов, а лишь предоставляет услуги по доступу к программному и аппаратному обеспечению своим партнёрам, которые в свою очередь занимаются заключением договоров с конечными заказчиками рассылок сообщений. Также в пояснениях указано, что отправка сообщений на номер 

<

***> производилась в рамках договора № 20170701-3-П-dci с партнером ООО «Авиатор». 

По результатам электронного запроса Ticket#2022011040000434 от 11.01.2022, направленного в адрес ООО «Авиатор», стало известно, что конечным заказчиком рассылки является ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>), с которым у ООО «Авиатор» заключён договор на оказание услуг № 9453-А20 от 16.10.2020.

Согласие ФИО1 на получение рекламной информации в материалы дела не представлено.

С учётом изложенного Комиссия пришла к выводу о том, что при передаче доступа к программе третьим лицам ООО «CMC-центр» остается лицом, за которым закреплен номер отправителя и которое обеспечивает отправку направленных sms-сообщений, так как изначально именно между ООО «CMC-центр» и оператором связи ПАО «МТС» заключен договор на предоставление доступа к программному обеспечению, таким образом, ООО «CMC-центр» является рекламораспространителем.

По результатам проверочных мероприятий с учетом установленных обстоятельств и изложенных пояснений решением от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022 Комиссия Приморского УФАС по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, признала ненадлежащей рекламу ООО «CMC-центр», поступившую ФИО1 с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе); обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе решено не выдавать ввиду прекращения нарушений требований Закона.

Антимонопольный орган, установив, что в действиях ООО «CMC-центр», как рекламораспространителя, следствием которых явилось распространение рекламы с нарушением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, составил по данному факту протокол об административном правонарушении от 18.11.2022.

Рассмотрев материалы дела, административный орган вынес постановление от 05.12.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №025/04/14.3-867/2022. Согласно данному постановлению заявитель привлечен к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде предупреждения.

Заявитель, полагая, что постановление от 05.12.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №025/04/14.3-867/2022 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд, исследовав материалы административного дела в отношении заявителя, считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под объектом рекламирования понимаются товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснил, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара (пункт 2).

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Оценивая содержание спорных сообщений «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит», суд соглашается с Управлением, что данное сообщение является рекламой. Данное обстоятельство заявителем не оспорено. 

В соответствии с пунктами 5, 7, 8 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частями 6-8 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 указанной статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Из материалов дела следует, что решением от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022 Комиссия Приморского УФАС по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, признала ненадлежащей рекламу ООО «CMC-центр», поступившую ФИО1 с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

ООО «CMC-центр», полагая, что решение от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Вступившим в законную силу решением суда от 21.03.2023 по делу №А51-16360/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 10.07.2023 №Ф03-2696/2023 решение от 21.03.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2023 по делу №А51-16360/2022 Арбитражного суда Приморского края оставлены без изменения.

В ходе рассмотрения дела №А51-16360/2022 суды пришли к выводу, что ООО «СМС-центр» действительно не формировало тексты спорных рекламных сообщений, в связи с чем не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, и таких выводов оспариваемое решение Приморского УФАС не содержит. Между тем, рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Договор оказания услуг № 304793 от 22.05.2017 между ООО «ДиСиАй Проджектс» и ООО «СМС-центр» определяет, что «Сервис SMSC.RU» - это совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих Исполнителю и позволяющих обрабатывать Сообщения: хранить их до момента отправки, отправлять Операторам связи для последующей доставки Абонентам, получать от операторов связи, вести учёт и статистику по исходящим и входящим сообщениям (пункт 1.1); Абонент – физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами подвижной радиолектронной связи одного из Операторов связи (пункт 1.11).

Исходя из понятий статьи 3 Закона о рекламе, реклама направлена на привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования, на формирование или поддержание интереса к нему.

В рассматриваемом случае таким потребителем рекламы является гр-ка ФИО1, на телефонный номер которой с телефонного номера SOBANK.ONL поступили спорные сообщения «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит:…».

Поскольку в отношении рекламы, поступившей данному потребителю, рекламораспространителем является ООО «СМС-центр» как обладатель буквенного номера SOBANK.ONL, и распространение данной рекламы произведено с использованием подвижной радиолектронной связи Оператора связи ПАО «МТС», то именно ООО «СМС-центр» обязано было обеспечить наличие согласия ФИО1 на получение рекламной информации.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях общества как рекламораспространителя, следствием которых явилось распространение рекламы с нарушением пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе, состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Поскольку указанные судебные акты приняты по спору между теми же лицами, в силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные ими обстоятельства не подлежат дополнительному доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

С учетом преюдициальности обстоятельств, установленных по делу №А51-11820/2022, суд приходит к выводу о наличии в действиях заявителя объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Доводы заявителя о том, что решение по делу №025/05/18-378/2022 от 19.05.2022 направил в адрес общества только 12.09.2022,  выводы административного органа о наличии в действиях общества состава административного правонарушения не опровергают, а также не влияют на существо совершенного административного правонарушения, полноту, всесторонность и объективность установления совершенного обществом административного правонарушения.

Учитывая изложенное, суд в порядке части 3 статьи 211 АПК РФ отказывает обществу в признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении.

Вопрос о распределении судебных расходов по данному делу судом не рассматривается, поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.    

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении требований о признании незаконным  и отмене постановления по делу №025/04/14.3-867/2022 о назначении административного наказания  от 05.12.2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю отказать. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                  Н.В. Колтунова