ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-33527/2020

Дело № А40-1716/20

г. Москва

08 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИТССЕРВИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2020 по делу № А40-1716/20, 

принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО «ИТС-Сервис»

к ФАС России

третье лицо - ФГБУ «НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева» Минздрава России

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 10.02.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 24.08.2020;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ИТС-Сервис» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС по г. Москве (далее - антимонопольный орган) о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков по делу № 19/44/104/231 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 07.11.2019 г.

Решением суда от 26.05.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ФГБУ "НМИЦ ДГОИ ИМ. ДМИТРИЯ РОГАЧЕВА" МИНЗДРАВА РОССИИ о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

Материалами проверки установлено следующее. 

ФГБУ «НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева» Минздрава России 19.09.2019 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении Заказчиком, ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и поддержке телекоммуникационного оборудования и систем (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0373100041019000506) (далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 117 853 561 рубль.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 04.10.2019 № 0373100041019000506-3 (далее - Протокол) победителем Аукциона признан участник ООО «ИТС-Сервис».

Регламентированным сроком подписания проекта контракта ООО «ИТС-Сервис», а также предоставления обеспечения исполнения контракта, с учетом положения части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, являлось 21.10.2019.

21.10.2019 ООО «ИТС-Сервис» был направлен Заказчику подписанный проект контракта, а также подтверждение обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии от 21.10.2019 № 0318/25/677-19- 0411/40/3 на сумму обеспечения исполнения контракта в размере 53 034 102,45 рубля, выданной ПАО «Сбербанк России».

Вместе с тем, Заказчиком в ЕИС размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 24.10.2019 № ППУ1.

Согласно Протоколу уклонения, представленному Заказчиком, представленное ООО «ИТС-Сервис» обеспечение исполнения контракта в форме Банковской гарантии не соответствует положениям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе, поскольку по состоянию на 24.10.2019 представленная Заявителем Банковская гарантия отсутствовала в реестре банковских гарантий на официальном сайте ЕИС, а также не соответствует действующему законодательству.

В связи с вышеизложенным, ФГБУ "НМИЦ ДГОИ ИМ. ДМИТРИЯ РОГАЧЕВА" МИНЗДРАВА РОССИИ обратилось в ФАС России для проверки законности действий ООО «ИТС-Сервис».

В результате рассмотрения указанного обращения, общество признано уклонившимся от заключения контракта ввиду непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта в установленный срок. В связи с чем к Обществу применены меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (решение по делу № 19/44/104/ от 07.11.2019 г.).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения Закону о контрактной системе, мотивировав свои выводы тем, что общество имело возможность и должно было удостоверить в соответствии полученной им через посредника банковской гарантии требованиям закона и удержаться от представления недостоверной банковской гарантии заказчику, а также предпринять меры к получению надлежащей банковской гарантии или предложить заказчику иной доступный способ обеспечения исполнения контракта

В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с принятым по делу решением. В обоснование своей позиции оно ссылается на недоказанность в его действиях умысла на уклонение от заключения контракта. Общество указывает, что им были заблаговременно предприняты необходимые меры для получения банковской гарантии, то обстоятельство, что эти меры не привели к положительному результату не может быть поставлено ему в вину. При таких обстоятельствах, по его мнению, отсутствовали основания для включения информации о нем в реестр. 

Апелляционный суд, рассмотрев данные доводы, не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения, отмечая следующее.

Законом о контрактной системе в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Из части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта (часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункт 6 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Исходя из положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11, 12 Правил N 1062, в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации уполномоченный орган осуществляет проверку содержащихся в них фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); при подтверждении достоверности этих фактов он выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе определено требование к предоставляемой участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке или в качестве обеспечения исполнения контракта, банковской гарантии - информация о такой банковской гарантии и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

В силу пункта 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Материалы дела свидетельствуют, что по состоянию на 24.10.2019 года (крайний срок подписания проекта контракта Заказчиком) предоставленная ООО «ИТС-Сервис» банковская гарантия от 21.10.2019 №0318/25/677-19-0411/40/3 отсутствовала в реестре банковских гарантий на официальном сайте ЕИС.

В опровержение данного факта заявителем не представлено каких-либо доказательств, в рамках апелляционной жалобы данный факт не оспаривается. 

Таким образом, антимонопольный орган верно указал в решении, что у общества отсутствовало подтверждение обеспечения исполнения контракта.

С учетом этого, направив заказчику документ об обеспечении исполнения контракта в форме банковской гарантии, которая банком не оформлялась и не выдавалась, общество своими действиями фактически исключило возможность заключения контракта по результатам проведения указанного аукциона, то есть уклонилось от его заключения.

Общество в поданном в суд заявлении и апелляционной жалобе ссылалось на то, что им заблаговременно принимались меры для получения банковской гарантии, что подтверждает, отсутствие у него умысла на уклонение от заключения контракта по итогам аукциона.

Между тем, недобросовестность юридического лица определяется не субъективным отношением к допущенному нарушению (умыслом или неосторожностью), а исключительно тем, что им не была проявлена должная степень заботливости и осмотрительности для заключения контракта в установленные сроки (аналогичный подход приведен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2017 по делу N А40-62497/17).

В свою очередь принимая участие в закупке и будучи осведомленным о существенном размере обеспечения, общество должно было убедиться в наличии у него возможности предоставить такое обеспечение, и, являясь субъектом предпринимательской деятельности (статьи 2, 401 ГК РФ) - осознавать возможные неблагоприятные для него последствия, связанные с его непредоставлением.

Кроме того суд учитывает, что предоставление обеспечения в форме банковской гарантии не является единственно возможной формой обеспечения; в случае отсутствия возможности получить банковскую гарантию общество также могло предоставить обеспечение в виде внесения денежных средств в соответствующей сумме на счет заказчика.

Между тем материалами дела не подтверждается, что до подачи заявки на участие в аукционе общество убедилось в том, что оно сможет выполнить требования Закона в части предоставления необходимого обеспечения исполнения контракта, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что вывод антимонопольного органа и суда о наличии фактов, подтверждающих его недобросовестность, обоснован.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в удовлетворении требования общества было отказано правомерно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.2020 по делу № А40-1716/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  Д.Е. Лепихин 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.