Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-208940/16-33-1717

г. Москва

10 апреля 2017 года

Резолютивная часть объявлена 03 апреля 2017 года

Решение изготовлено в полном объеме 10 апреля 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Ласкиной С.О.

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассматривает в  судебном заседании  дело по заявлению 

ГБОУ г.Москвы «Школа с углубленным изучением иностранных языков № 1387», ГБОУ «Гимназия № 1551», ГБПОУ «Колледж полиции»

к ответчику: УФАС по г.Москве

Третьи лица:

1. ГБПОУ «Политехнический техникум № 47 имени В.Г. Федорова»,

2. ГБПОУ «ТМБ № 67»,

3. ГБОУ «Школа № 1298»,

4. ГБОУ «Школа № 2097»,

5. ООО «КомплексСтрой»,

6. ОАО «ЕЭТП»

о признании незаконными решения и предписания от 28.09.2016 по делу № 2-57-10825/77-16

при участии: согласно протоколу судебного заседания

УСТАНОВИЛ:

ГБОУ г.Москвы «Школа с углубленным изучением иностранных языков № 1387» (далее – заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконными решение и предписание УФАС по г.Москве от 28.09.2016 по делу № 2-57-10825/77-16.

К делу №А40-208940/16-33-1717 для совместного рассмотрения были объединены дела: № А40- 210235/16-92-1830 (по заявлению ГБОУ Гимназия №1551 к Управлению ФАС по г.Москве об оспаривании решения и предписания от 28.09.16 по делу №2-57-10825/77-16); № А40-220586/2016-2-1705 (по заявлению ГБПОУ Колледж полиции к УФАС по г. Москве о признании незаконными решения и предписания от 28.09.2016 г. по делу №2-57-10825/77-16).

Суд рассматривает требования Государственного бюджетного образовательного учреждения "Школа с углубленным изучением иностранных языков № 1387", Государственного бюджетного образовательного учреждения "Гимназия № 1551", Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Колледж полиции" о признании недействительными решения и предписания УФАС по г.Москве  от 28.09.2016 по делу № 2-57-10825/77-16.

В обоснование своей позиции Заявители ссылаются на формирование ежемесячных выплат обществу по государственным контрактам путем разделения общей цены на 9 месяцев, поскольку начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) была рассчитана именно на указанный срок.

В судебном заседании явившиеся представители заявителей поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Московское УФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителей.

Представитель третьего лица ООО «КомплексСтрой» поддержал позицию ответчика.

Представитель третьего лица ГБПОУ «Политехнический техникум № 47 имени В.Г. Федорова» поддержал позицию заявителя.

Представители заявителей,  третьих лиц, извещены надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, учреждениями и ГБПОУ "Политехнический техникум № 47 имени В.Г. Федорова", ГБПОУ "ТМБ № 67", ГБОУ "Школа № 2097" (далее - Заказчики) опубликовано извещение о проведении совместного электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию систем оповещения и пожаротушения, в том числе: пожарной сигнализации и эвакуации, ПАК "Стрелец-Мониторинг", систем дымоудаления, противопожарного водопровода, для нужд учреждений, подведомственных Департаменту образования города Москвы (среди СМП и СОНО) (закупка № 0373200173916000278).

Общество с ограниченной ответственностью "КомплексСтрой" (далее - ООО "КомплексСтрой") обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия Заказчиков при проведении названной конкурентной процедуры, а именно на неправомерное снижение цены государственных контрактов, подлежащих заключению.

28.09.2016 по результатам рассмотрения указанной жалобы комиссия Управления вынесла решение о признании ее обоснованной и наличии в действиях Заказчиков нарушения положений ч. 1 ст. 34, ч.ч. 2, 5, 10 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), выразившегося в необоснованном изменении цены контрактов путем корректировки ежемесячных выплат обществу, а также в необосновании причин отказа учесть замечания, изложенные ООО "КомплексСтрой" в протоколах разногласий, и неоформлении соответствующего документа. На основании упомянутого решения Заказчикам выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, учреждения обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании названных решения и предписания Управления недействительными.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание Московского УФАС России вынесены в пределах предоставленных полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о торгах, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Согласно ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе заказчик размещает в единой информационной системе проект государственного контракта, который составляется, в том числе путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт.

Положения ч. 10 ст. 70 Закона о контрактной системе также четко устанавливают требование о заключении государственного контракта на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и аукционной документации, по цене, предложенной его победителем.

Таким образом, как следует из буквального содержания вышеприведенных норм, государственный контракт заключается именно по цене, принесшей победу хозяйствующему субъекту, с которым подлежит заключению контракт.

В настоящем случае на стадии заключения государственного контракта Заказчики, оставив общую цену (предложенную победителем торгов) неизменной, прописав ее размер в соответствующем пункте контракта (п. 2.1), в то же время в положении п. 2.3 контракта,   предусматривающего   сумму   ежемесячных   перечислений   заказчиком обществу, указал сумму, рассчитанную как цена всего контракта, разделенная на 9 месяцев, что учреждениями не оспаривается и в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ считается ими признанным.

При этом, Заявители указывают на то, что НМЦК была рассчитана исходя из девятимесячного срока оказания услуг, что учреждения подтверждают соответствующим сметным расчетом.

Однако при таких обстоятельствах необходимо обратить внимание на сроки оказания услуг, предусмотренные аукционной документацией, и фактические сроки оказания услуг.

Положениями п. 11.3 государственного контракта установлено, что срок оказания услуг исчисляется в соответствии с Техническим заданием, согласно п. 10 которого он начинает течь с момента заключения государственного контракта по 31.12.2016.

С учетом проведения закупочной процедуры в августе-сентябре 2016 года, установленных сроков подачи заявок - до 25.08.2016, рассмотрения заявок - 30.08.2016, даты проведения аукциона - 02.09.2016, а также окончания срока оказания услуг -31.12.2016, очевидным представляется вывод об отсутствии в действительности 9 месяцев выполнения обязательств по государственному контракту, в связи с чем разделение общей цены государственного контракта на 9 месяцев является необоснованным и бессмысленным.

При этом, необходимо обратить внимание на то, что Заказчик, проводя торги в августе-сентябре 2016 года, изначально знал о действительных сроках оказания услуг, однако, тем не менее, не предпринял абсолютно никаких мер по уменьшению НМЦК при наличии такой необходимости, тем самым, вводя в заблуждение добросовестных участников закупки.

Таким образом, разделяя цену контракта именно на 9 месяцев, в то время как фактическое оказание услуг будет осуществляться в течение 4х месяцев (сентябрь-декабрь 2016 года), и предусматривая ежемесячные выплаты, также исходя из девятимесячного срока оказания услуг, Заказчик, тем самым, фактически уменьшает общий размер суммы, подлежащей выплате контрагенту Заказчика.

Суд соглашается с доводом ответчика о том, что например, в проекте контракта, подлежащего заключению ООО "КомплексСтрой" с ГБОУ "Школа № 1298":

-в п. 2.1 указана цена контракта, равная 142 529 рублей;

-в п. 2.3 назван размер ежемесячных перечислений Заказчиком Исполнителю, составляющий 15 836 рублей.

С учетом настоящего срока оказания услуг (4 месяца) итоговая общая сумма, подлежащая выплате Заказчиком за исполнение контрактных обязательств, при суммировании ежемесячных выплат составит 63 344 рублей, что более чем в 2 раза ниже той суммы, которая указана в п. 2.1 в качестве общей суммы контракта и на которую изначально рассчитывало ООО "КомплексСтрой", делая соответствующее предложение при подаче заявки на участие в конкурентной процедуре и одерживая с ним победу.

Такое фактическое уменьшение цены контракта, предложенной победителем торгов, свидетельствует о включении в проект контракта суммы, не соответствующей ни заявке, ни ценовому предложению хозяйствующего субъекта, одержавшего победу в закупочной процедуре.

Вышеизложенные действия недопустимы не только в силу положений вышеприведенных ст.ст. 34, 70 Закона о контрактной системе, но также противоречат и предусмотренным самим Заказчиком условиям аукционной документации и контракта.

В частности, согласно п. 2.5 контракта его цена является фиксированной и не подлежит изменению.

При этом, документация в принципе не содержит абсолютно никаких положений, устанавливающих необходимость уменьшения цены контракта, за исключением случая корректировки по соглашению сторон.

Также закупочная документация не предусматривает и требований относительно разделения ценового предложения победителя исключительно на 9 месяцев для исчисления ежемесячного платежа вне зависимости от действительного количества месяцев, отведенных на исполнение контрактных обязательств.

Более того, аукционная документация также не устанавливает и возможность уменьшения суммы, предложенной победителем аукциона вообще в зависимости от срока оказания услуг.

Вместе с тем, сам по себе расчет НМЦК Заказчиком на 9 месяцев, на который ссылаются Заявители, не регламентирует условий, требований (помимо суммы НМЦК) и никоим образом не позволяет последним произвольно и самостоятельно совершать спорные действия в одностороннем порядке.

Необходимо отметить, что хозяйствующий субъект, принимая участие в конкурентной процедуре, подавая заявку, выдвигает конкретное ценовое предложение, исходя из собственных возможностей, рассчитывая на определенную оплату впоследствии оказанных им услуг.

Однако Заказчик, изменяя цену государственного контракта, корректируя, тем самым, ценовое предложение победителя торгов, путем уменьшения размера ежемесячных выплат, фактически меняет правила закупочной процедуры в процессе ее проведения, что недопустимо.

В заявлениях, поданных в Арбитражный суд города Москвы, в обоснование своей позиции учреждения ссылаются на п. 9.3 Технического задания, согласно которому цена государственного контракта определяется в расчете на фактический срок оказания услуг и может быть изменена при установлении фактически оказанных услуг и согласовывается каждый месяц в соответствии с листом согласования, предоставляемым поставщиком.

Заказчик, руководствуясь данным положением аукционной документации, полагает, что цена контракта вычисляется исключительно исходя из количества месяцев, в течение которых подлежат оказанию услуги.

Предлагая подобный подход, Заказчик, тем самым, в принципе опровергает и игнорирует требования Закона о контрактной системе относительно обязанности заключения государственного контракта именно на сумму, предложенную победителем конкурентной процедуры.

В то же время Заявитель, трактуя указанное положение контракта предложенным им способом, также привносит новое условие формирования цены контракта при отсутствии в аукционной документации самого механизма расчета конечной цены контракта в зависимости именно от срока оказания услуг.

При таких обстоятельствах суд соглашается с позицией Московского УФАС России о том, что у Заказчиков отсутствуют какие-либо правовые и фактические основания для уменьшения ценового предложения хозяйствующего субъекта, одержавшего победу в закупке, а соответствующие действия учреждений напрямую нарушают права ООО "КомплексСтрой".

Спорными действиями по уменьшению цены всего контракта путем сокращения ежемесячных выплат заказчик, при этом, затягивая процесс проведения конкурентной процедуры и не внося своевременных, логичных корректив в документацию, фактически необоснованно лишает победителя торгов той прибыли, на которую тот рассчитывал и имеет полное право ввиду законного одержания победы в аукционе.

Кроме того, ООО "КомплексСтрой" в связи с вышеизложенными обстоятельствами направлялись в адрес Заказчиков протоколы разногласий с прошением о внесении соответствующих изменений в проекты государственных контрактов относительно суммы, подлежащих ежемесячных перечислениям со стороны Заказчиков.

В соответствии с ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе в случае получения протокола разногласий заказчик рассматривает такой протокол и размещает в единой информационной системе доработанный проект государственного контракта с учетом замечаний протокола разногласий либо прежний вариант проекта контракта с документом,  содержащим  обоснование отказа учесть требования  контрагента в протоколе разногласий.

В настоящем случае Заказчики, получив протоколы разногласий, вновь разместили в единой информационной системе проекты контрактов без изменений, но в нарушение вышеприведенной нормы проигнорировали указанные протоколы, что учреждениями не оспаривается и в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ считается ими признанным.

Касательно доводов заявителей о неисполнимости выданного предписания, суд принимает во внимание пояснения ответчика, данные им в судебном заседании, указавшего в том числе на необходимость буквального толкования данного предписания.

При этом в силу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акта, независимо от дальнейших действий административного органа по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен. Таким образом, основаниями для признания ненормативного акта недействительным является только такое несоответствие его закону, о котором уполномоченный орган располагал на момент вынесения ненормативного акта. С учетом необходимости соблюдения принципа стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений, на законность ненормативного акта уполномоченного органа не могут влиять обстоятельства, о которых орган не располагал на момент вынесения соответствующего акта. Ненормативный акт не может быть признан недействительным на основании документов и сведений, не положенных в его основу.

Законность и обоснованность оспариваемых актов проверяется на момент их вынесения.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителей, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение и предписание вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина