ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-254048/2018

резолютивная часть объявлена 17 февраля 2020 года

изготовлено в полном объеме 25 февраля 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2019г. (резолютивная часть от 21.10.2019г.)

по делу № А40-254048/18 

по иску ФГУП «КРЫМСКАЯ ЖЕЛЕЗНАЯ ДОРОГА» (ОГРН 

<

***>)

к ООО «ТК Ресурс» (ОГРН 

<

***>)

третьи лица ООО «Локомотив сервис», ООО «Транс-Сервис», ООО «Ремжелдортехпром», ООО «Элтранс», Железнодорожная сервисная компания»

по первоначальному иску о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: ФИО2 по доверенности от 29.08.2019г., ФИО3 по доверенности от 28.12.2018г., ФИО4 по доверенности от 28.12.2018г.,

от ответчика по первоначальному иску: ФИО5 по доверенности от 11.09.2019, ФИО6 по доверенности от 11.09.2019, 

от третьих лиц: от 1-го и 5-го: ФИО7 по дов. от 31.05.2019г., 22.08.2019г., от 2-го и 3-го: неявка, от 4-го: ФИО8 по дов. от 10.02.2020г.,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП «КРЫМСКАЯ ЖЕЛЕЗНАЯ ДОРОГА» (заказчик) предъявило ООО «ТК Ресурс» (исполнитель) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 5 л.д. 151), о взыскании по Договору от 24.07.2017г. № 1910215778317000322 штрафа в размере 1 277 280,55руб., об обязании возвратить на территорию ФГУП «КРЫМСКАЯ ЖЕЛЕЗНАЯ ДОРОГА» шесть тепловозов серии ЧМЭ 3 и три тепловоза серии 2ТЭ116 в состоянии не хуже, чем на дату передачи тепловозов в ремонт.

ООО «ТК Ресурс» (исполнитель) предъявило ФГУП «КРЫМСКАЯ ЖЕЛЕЗНАЯ ДОРОГА» (заказчик) встречный иск (т. 3 л.д. 29-34) о взыскании по Договору от 24.07.2017г. № 1910215778317000322 задолженности по оплате стоимости выполненных работ в размере 131 191 463,17руб., неустойки в размере 23 256 816,36руб., упущенной выгоды в размере 50 242 558,48руб., убытков в размере 1 652 232,78руб., расторжении Договора от 24.07.2017г. № 1910215778317000322, об обязании в 30-дневный срок осуществить приемку тепловозов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.10.2019г., изготовленным в полном объеме 30.10.2019г. (т. (т. 7 л.д. 94-100), по первоначальному иску взыскано 1 277 280,55руб. штрафа, 25 773руб. возвещения расходов по госпошлине по иску; по встречному иску взыскано 103 458 296,62руб. основного долга, 1 277 280,55руб. штрафа, 3 052 344руб. убытков, 123 431руб. возмещения расходов по госпошлине по иску, 250 000руб. возмещения расходов на проведение судебной экспертизы; Договор от 24.07.2017г. № 1910215778317000322 расторгнут, на ФГУП «КЖД» возложена обязанность в 30-дневный срок осуществить приемку у ООО «ТК Ресурс» тепловозов серий ЧМЭЗ № 2478, ЧМЭЗ № 3268, ЧМЭЗ № 6705, 2ТЭ116 № 1590 «А», ИЭ116 № 1590 «Б», 2ТЭ116 № 1209 «А», 2ТЭ116 № 1209 «Б» по акту приема передачи.

На решение Истцом и Ответчиком поданы апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали; явившиеся третьи лица поддержали позицию ООО «ТК Ресурс»; неявившиеся третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 7 л.д. 127).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

Установлено, что между Федеральным государственным унитарным предприятием «Крымская железная дорога» (заказчик) и ООО «ТК Ресурс» (исполнитель) подписан Договор от 24.07.2017г. № 1910215778317000322 на выполнение работ по капитальному ремонту 6-ти тепловозов серии ЧМЭ 3 (заводские номера 6705, 3268, 2478, 2444, 4734, 4908) и 3-х тепловозов серии 2ТЭ116 (заводские номера 1603,1209 (секции А и Б), 1590 (секции А и Б)) с продлением срока службы.

Подрядчик указывает, что он в полном объеме выполнил работу, предусмотренную Договором, в связи с чем требует взыскать с заказчика 193 460 341,16руб. задолженности по оплате стоимости выполненных работ.

Суд первой инстанции установил, что подрядчиком фактически выполнена работа стоимостью 103 458 296,62руб., основываясь на выводах экспертного заключения (т. 7 л.д. 21-180) по результатам назначенной по делу судебной экспертизы о том, что общая стоимость фактически выполненных работ составляет 103 458 296,62руб., – и пришел к выводу об удовлетворении требований подрядчика в указанной части.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы экспертного заключения не могут быть положены в основу судебного акта, поскольку оно является недостоверным, а вывод суда первой инстанции о том, что подрядчиком фактически выполнена работа, и что ее стоимость составляет 103 458 296,62руб., не соответствует обстоятельствам дела.

В экспертном заключении не указаны конкретные наименования, объемы, стоимость работ, которые эксперт посчитал выполненными, и затрат (материалов, деталей, оборудования), которые эксперт посчитал понесенными.

К экспертному заключению не приложена смета (калькуляция), представляющая собой выполненный экспертом расчет, наглядно показывающий, каким образом эксперт определил, что выполнены работы стоимостью 103 458 296,62руб.

При отсутствии подробного перечня работ и затрат, перечня отремонтированных и замененных деталей, в экспертном заключении нет никакого описания хода рассуждений, посредством которых эксперт пришел к выводам (выводы отражены в т. 7 л.д. 178-180) о том, что по тепловозу ЧМЭЗ № 3268 стоимость работ (выполнены на 100%) составила 14 270 611,27руб. без НДС, по тепловозу ЧМЭЗ № 2478 стоимость работ (выполнены на 100%) составила 14 270 611,27руб. без НДС, по тепловозу 2ТЭ116 № 1590 «А» стоимость работ (выполнены на 100%) составила 21 810 760,49руб. без НДС, по тепловозу 2ТЭ116 № 1590 «Б» стоимость работ (выполнены на 70%) составила 15 267 532,34руб. без НДС, по тепловозу 2ТЭ116 № 1209 «А» стоимость работ (выполнены на 25%) составила 5 452 690,12руб. без НДС, по тепловозу 2ТЭ116 № 1590 «Б» стоимость работ (выполнены на 4%) составила 872 430,42руб. без НДС, по тепловозу ЧМЭЗ № 6705 стоимость работ (выполнены в полном объеме) составила 14 270 611,27руб. без НДС.

В экспертном заключении нет расчета, каким образом эксперт определил процентное соотношение выполненных и невыполненных работ.

При этом ни по одному из тепловозов эксперт не проверял фактическую работу отдельных узлов, деталей, оборудования тепловозов.

И даже по тем тепловозам, по которым эксперт пришел к выводу о том, что по ним 100% работ выполнено, эксперт не проверял, находятся ли они в рабочем состоянии, при котором они могут использоваться по назначению.

Договором предусмотрено, что приемка тепловозов состоит из следующих стадий: приемка по результатам реостатных испытаний (контрольно-диагностическая процедура, при которой производится проверка параметров работы дизеля, силовых и вспомогательных узлов тепловоза).

Между тем эксперт не проводил испытания тепловозов в т.ч. посредством контрольно-диагностической процедуры, не проверял параметров работы дизеля, силовых и вспомогательных узлов тепловозов.

Выводы экспертов о полном или частичном выполнении работ подтверждены только какими-то разрозненными фотоснимками элементов тепловозов и комментариями к ним о том, что какие-либо детали заменены на новые, или что они окрашены, или что визуальным осмотром на них не выявлено трещин, деформаций.

Между тем фотографиями (при отсутствии документации на замененные детали) не подтверждается, что изображенная на снимке деталь является новой, и визуальным осмотром (без проведения испытаний) не подтверждается, что она установлена, смонтирована надлежащим образом, работает.

Суд апелляционной инстанции, откладывая рассмотрение дела, указывал на наличие в экспертном заключении вышеуказанных недостатков, однако о проведении повторной экспертизы подрядчик не заявил.

При этом подрядчик ни до судопроизводства, ни в ходе судопроизводства не составлял документов, содержащих наименование, объем, стоимость выполненных работ и понесенных затрат (материалов, деталей, оборудования), и не направлял их заказчику.

К Договору от 24.07.2017г. № 1910215778317000322 смета не согласована.

В Договоре от 24.07.2017г. № 1910215778317000322 не определены наименования, объемы, стоимость подлежащих выполнению работ и подлежащих несению затрат (материалов, деталей, оборудования).

В деле нет никаких документов, из которых можно было бы определить, в отношении каких конкретно материалов, деталей, оборудования были выполнены работы, и какие конкретно работы были выполнены, в т.ч. какие конкретно детали были заменены, отремонтированы.

При этом, поскольку в Договоре от 24.07.2017г. № 1910215778317000322 не определены цены на работы и на материалы, детали, оборудования, – в силу п. 3 ст. 424 ГК РФ подрядчиком подлежала доказыванию цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные материалы, работы, и при этом, соответственно, доказывать, какие конкретно работы он выполнил и какие конкретно детали ион отремонтировал, заменил, по какой цене от приобрел замененные детали.

Однако подрядчиком таких доказательств не представлено.

В п. 1.2. Договора указано, что объем услуг и стоимость определяются Протоколом согласования договорной цены (Приложение № 1 к Договору) и калькуляциями (Приложения № № 2, 3 к Договору).

Однако в Приложении № 1 к Договору указано только то, что капитальный ремонт 6-ти единиц тепловозов серии ЧМЭЗ составляет 85 623 667,26руб. без НДС, а капитальный ремонт 3-х единиц тепловозов серии 2ТЭ116 составляет 130 864 562,93руб. без НДС (т. 1 л.д. 54).

В Приложении № 2 «Калькуляция на ремонт тепловоза серии ЧМЭЗ в объеме КР» (т. 1 л.д. 55) указаны не виды работ и затрат, не стоимость конкретных наименований работ и затрат, а следующие составляющие цены (без НДС): «сырье и материалы» (без расшифровки) 2 815 824,52руб., «покупные комплектующие» 4 319 000руб., «топливо» 204 000руб., «всего затрат на материалы» 7 338 824,52руб., «заработная плата произв.рабочих» 1 967 000руб., «дополнительная зарплата» 590 100руб., «отчисления на социальное страхование» 777 358,40руб., «накладные расходы» 366 941,23руб., «итого производственная себестоимость» 11 040 224,15руб., «внепроизводственные расходы» 1 933 058,77руб., «всего полная себестоимость» 12 973 282,92руб., «рентабельность» 1 297 328,29руб., «цена без НДС» 14 270 611,21руб.

В Приложении № 3 «Калькуляция на ремонт тепловоза 2ТЭ116 в объеме КР» (т. 1 л.д. 56) указаны не виды работ и затрат, не стоимость конкретных наименований работ и затрат, а следующие составляющие цены (без НДС): «сырье и материалы» (без расшифровки) 4 317 164руб., «покупные комплектующие» 17 921 000,75руб., «топливо» 441 000,09руб., «всего затрат на материалы» 22 679 164,84руб., «заработная плата произв.рабочих» 8 200 000руб., «дополнительная зарплата» 1 164 400руб., «отчисления на социальное страхование» 2 846 777,60руб., «накладные расходы» 1 160 501,34руб., «итого производственная себестоимость» 36 050 843,78руб., «внепроизводственные расходы» 3 605 084,38руб., «всего полная себестоимость» 39 655 928,16руб., «рентабельность» 3 965 592,81руб., «цена без НДС» 43 621 520,97руб.

Однако такие условия не являются согласованием объема работ, услуг, затрат.

По сути договорная цена является произвольной, т.к. она не соотнесена с конкретными работами, затратами, их наименованием и объемом, и на основании положений Договора невозможно определить, какие работы и затраты, какой стоимостью подлежали выполнению, несению.

Приложением № 5 к Договору является Техническое задание, в котором перечислены нормативные документы, которым работы по капитальному ремонту должны соответствовать (т. 1 л.д. 58-59).

Если исходить из того, что подрядчик должен был выполнить все те работы, которые перечислены в указанных правовых актах как необходимые при капитальном ремонте соответствующих серий тепловозов, то и в таком случае на подрядчике лежит обязанность, во-первых, представить полный перечень конкретных работ, отремонтированных и замененных деталей, и указать, а также доказать стоимость каждой.

Однако ни таких сведений, ни таких доказательств подрядчиком не представлено.

В т.ч. подрядчиком не представлено сведений о стоимости конкретных замененных им деталей и иных фактических необходимых затратах.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что даже если допустить, что какие-то работы подрядчик выполнил (в т.ч. безотносительно того, что полный перечень работ и затрат не отражен в заключении, и что эксперт не проводил испытаний узлов, деталей, не осуществлял запуск), – результат работы не может быть использован заказчиком ни полностью, ни в части в силу того, что подрядчик не обеспечил необходимые условия выполнения работ, без которых отсутствует правовая возможность эксплуатации тепловозов по дорогам общего пользования.

Так, подрядчик не обеспечил наличие условного номера клеймения, а при отсутствии клейма эксплуатация тепловозов по дорогам общего пользования запрещена.

Согласно пункта 1 приложения 5 приказа Минтранса России от 21.12.2010 №286 «Об утверждении Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации» (зарегистрирован в Минюсте России 28.01.2011 №19627), далее - ПТЭ, железнодорожный подвижной состав должен своевременно проходить планово-предупредительные виды ремонта, техническое обслуживание и содержаться в эксплуатации в исправном техническом состоянии, обеспечивающем безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта и выполнение требований по охране труда и пожарной безопасности.

Ремонт железнодорожного подвижного состава должен выполняться на предприятиях, имеющих условный номер клеймения, полученный на соответствующие виды работ в соответствии с Положением об условных номерах клеймения железнодорожного подвижного состава и его составных частей, утвержденным и введенным в действие решением шестьдесят первого заседания Совета по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества 21-22 октября 2014 г.

Правила технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации разработаны в соответствии с Федеральным законом от 10 января 2003 г. №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации».

Указанная, правовая норма является нормой прямого действия, она устанавливает требования к предприятиям, осуществляющим ремонт железнодорожного подвижного состава (а не к самому железнодорожному подвижному составу, выходящему из ремонта) и не содержит каких-либо исключений и изъятий

По указанной причине вывод суда первой инстанции о том, что работы в отношении спорных тепловозов не предполагают проставления условного номера клеймения, поскольку в силу п. 1.4 Положения об условных номерах клеймения железнодорожного подвижного состава и его составных частей обязательному клеймению Условным номером подлежит только тот железнодорожный подвижной состав (а также его составные части), который курсирует в международном сообщении согласно перечню, утвержденному Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества, – является неправильным.

Согласно п.6 приложения 5 к ПТЭ, допуск к эксплуатации вновь изготовленного, модернизированного, а также прошедшего ремонт железнодорожного подвижного состава осуществляется соответственно владельцем инфраструктуры, владельцем железнодорожных путей необщего пользования.

Допуск железнодорожного подвижного состава, прошедшего ремонт, осуществляется в случае, если в технический паспорт (формуляр) внесены соответствующие сведения.

Для решения вопроса о допуске на железнодорожные пути общегопользования владелец инфраструктуры осуществляет осмотр железнодорожного подвижного состава, в ходе которого проводятся:

идентификация железнодорожного подвижного состава по техническим и эксплуатационным характеристикам, указанным в техническом паспорте (формуляре);

сверка идентификационных номеров составных частей, определенных данными информационных систем учета железнодорожного подвижного состава;

проверка наличия документов об обязательном подтверждении соответствия вновь изготовленного, модернизированного железнодорожного подвижного состава.

По результатам осмотра оформляется акт допуска железнодорожного подвижного состава к эксплуатации на железнодорожных путях общего пользования после изготовления, модернизации, ремонта (далее - Акт) в соответствии с рекомендуемым образцом, приведенным в приложении к Технической эксплуатации железнодорожного подвижного состава.

При выявлении несоответствия(ий) установленным требованиям владелец инфраструктуры не допускает железнодорожный подвижной состав к эксплуатации с указанием в Акте причин(ы) отказа.

При отсутствии условного номера предприятия его идентификация невозможна в информационных системах учета железнодорожного подвижного состава.

Присвоение предприятиям, осуществляющим ремонт железнодорожного подвижного состава условных номеров клеймения осуществляется согласно Временному порядку организации работы по присвоению (изменению области применения, присвоенного ранее) условного номера для клеймения железнодорожного подвижного состава и его составных частей (далее -условный номер)» (утвержден Федеральным агентством железнодорожного транспорта 28.01.2014) Федеральное агентство железнодорожного транспорта (далее - Росжелдор) осуществляет ведение Реестра выданных свидетельств о присвоении условного номера клеймения, доступного публично на официальном интернет - ресурсе Росжелдора http://www.rsfgt.ru/web/guest/196.

Исходя из изложенного, в связи с тем, что ни подрядчик, ни привлеченные им субподрядчики ООО «ТК Ресурс», третьи лица по настоящему делу, ООО «Транс-Сервис», ООО «Ремжелдортехпром», ООО «Элтранс», условных номеров клеймения не имели, тепловозы, даже если какие-то работы по их ремонту были выполнены, согласно п. 6 приложения 5 ПТЭ к эксплуатации на железнодорожных путях общего пользования допущены быть не могут, в связи с чем результаты проведенных фактически ремонтных работ не имеют потребительской ценности для ФГУП «КЖД».

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие условного номера клеймения у предприятий, осуществляющих ремонт железнодорожного подвижного состава, не препятствует их эксплуатации собственником, является неправильным, не соответствует обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у подрядчика не возникло права требовать оплаты ни в заявленной им сумме, ни в удовлетворенной судом первой инстанции сумме, ни в иной (меньшей) сумме, поскольку в силу ст. 702, 711, 723 ГК РФ оплате подлежат только надлежащим образом выполненные работы.

В связи с чем требование о взыскании задолженности, производное от него требование о взыскании штрафа удовлетворению не подлежат.

Требование подрядчика о возмещении убытков в виде взысканной с него оплаты за простой вагонов на железнодорожных путях, также не подлежит удовлетворению, т.к., поскольку сам подрядчик не обеспечил возможность эксплуатации тепловозов на железнодорожных путях общего пользования, бремя оплаты за простой лежит на нем.

Расходы на проведение судебной экспертизы не подлежат отнесению на заказчика, поскольку экспертизой не подтверждена обоснованности никаких требований подрядчика.

Требование подрядчика о расторжении Договора также не подлежит удовлетворению, т.к. в силу ст.ст. 450, 719 ГК РФ, потребовать расторжения договора подрядчик праве при нарушении условий обязательства заказчиком, тогда как по настоящему делу заказчиком нарушений не допущено.

Требование подрядчика об обязании осуществить приемку тепловозов также не подлежит удовлетворению, т.к. подрядчик не выполнил работы надлежащим образом, не обеспечил возможность эксплуатации тепловозов на железнодорожных путях общего пользования.

В связи с чем в части удовлетворения требований по встречному иску решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения; суд апелляционной инстанции соглашается с основаниями, по которым суд первой инстанции счет соответствующие требования необоснованными.

В т.ч. по первоначальному иску заказчик не вправе требовать возврата тепловозов подрядчиком именно на территорию заказчика, т.к. передача тепловозов состоялась не на территории заказчика, и Договором возврат тепловозов на территории заказчика не предусмотрен.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2019г. по делу № А40-254048/2018 отменить в части удовлетворения требований по встречному иску.

В удовлетворении требований по встречному иску о взыскании с Федерального государственного унитарного предприятия «Крымская железная дорога» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ТК РЕСУРС» 103 458 296,62руб. задолженности, 1 277 280,55руб. штрафа, 3 052 344руб. убытков, 123 431руб. госпошлины, 250 000руб. расходов на проведение судебной экспертизы, о расторжении Договора от 24.07.2017г. № 1910215778317000322, об обязании ФГУП «КЖД» осуществить приемку у ООО «ТК Ресурс» переданных тепловозов по акту приема передачи не позднее 30 (тридцати) календарных дней с момента вступления решения суда в законную силу, – отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2019г. по делу № А40-254048/2018 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЕ.Е. Кузнецова

СудьиП.А. Порывкин

В.И. Тетюк