ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-23954/2017

г. Москва                                              Дело № А40-111/17

10.08.2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,  

судей И.М. Клеандрова, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «ЭНЕКС» на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 об отказе в удовлетворении заявления ЗАО «Эйч Ди Энерго» о приостановлении производства по делу, о введении процедуры наблюдения в отношении АО «Энергострой-М.Н.», о включении требования ОАО «ЭНЕКС» в реестр требований кредиторов должника АО «Энергострой-М.Н.» в размере 3 874 288 руб. в третью очередь 

по делу № А40-111/17, вынесенное судьей С.Л. Никифоровым 

о признании несостоятельным (банкротом) АО «Энергострой-М.Н.» 

временный управляющий АО «Энергострой-М.Н.» - ФИО1 

при участии в судебном заседании:

от АО «Энергострой-М.Н.» - ФИО2 дов. от 03.04.2017,

от ЗАО «СоюзЭнергоИндустрия» - ФИО3 дов. от 05.12.2016,

от ЗАО «ЭйчДиЭнерго» - ФИО4, дов. от 30.04.2017,

от ПАО «Открытие» - ФИО5, дов. от 01.03.2017, 

от ПАО «Сбербанк» - ФИО6, дов. от 10.03.2017.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2017г. принято поступившее в суд 09.01.2017г. заявление ОАО «ЭНЕКС» о признании несостоятельным (банкротом) АО «Энергострой-М.Н.», возбуждено производство по делу № А40-111/17-74-2 Б. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 об отказе в удовлетворении заявления ЗАО «Эйч Ди Энерго» о приостановлении производства по делу, о введении процедуры наблюдения в отношении АО «Энергострой-М.Н.», и о включении требования ОАО «ЭНЕКС» в реестр требований кредиторов должника АО «Энергострой-М.Н.» в размере 3 874 288 руб. в третью очередь. 

Не согласившись с вынесенным определением, ОАО «ЭНЕКС» подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель ЗАО «ЭйчДиЭнерго» представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представителю ЗАО «ЭйчДиЭнерго» отказано судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, поскольку отсутствовали основания для заявленного ходатайства. Представителю ЗАО «ЭйчДиЭнерго» отказано судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу, поскольку отсутствовали основания для заявленного ходатайства. Рассмотрев ходатайство ЗАО «Эйч Ди Энерго» о приостановлении производства по делу суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения. Представитель ПАО «Сбербанк» представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представитель ЗАО «ЭйчДиЭнерго» представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представитель АО «Энергострой-М.Н.» представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит удовлетворить апелляционную жалобу. Представитель ПАО «Сбербанк» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Представитель ПАО «Открытие» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Представитель ЗАО «ЭйчДиЭнерго» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Представитель ЗАО «СоюзЭнергоИндустрия» доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель АО «Энергострой-М.Н.» доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Порядок добровольной ликвидации юридического лица установлен нормами Гражданского кодекса РФ. В статье 63 Гражданского кодекса Российской Федерации определен порядок ликвидации юридического лица. Ликвидационная комиссия опубликовывает в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридического лица, сообщение о его ликвидации и о порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Этот срок не может быть менее двух месяцев с момента опубликования сообщения о ликвидации. Ликвидационная комиссия принимает меры по выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также уведомляет в письменной форме кредиторов о ликвидации юридического лица (пункт 1 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации). После окончания срока предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне требований, предъявленных кредиторами, результатах их рассмотрения, а также о перечне требований, удовлетворенных вступившим в законную силу решением суда, независимо от того, были ли такие требования приняты ликвидационной комиссией. Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица. В случаях, установленных законом, промежуточный ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом (пункт 2 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно материал дела, 09.01.2017г. ОАО «ЭНЕКС» обратилось с заявлением признании несостоятельным (банкротом) АО «Энергострой-М.Н.» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и просило ввести в отношении должника процедуру наблюдения. Поскольку запись о ликвидации АО «Энергострой-М.Н.» (запись № 8177746123602 27.03.2017 г.) внесена в ЕГРЮЛ после обращения кредитора в суд с заявлением о признании банкротом АО «Энергострой-М.Н.», учитывая вышеизложенное суд приходит к выводу о том, что оснований для применения упрощенной процедуры ликвидируемого должника не имеется. В данном случае, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что требование  ОАО «ЭНЕКС» к АО «Энергострой-М.Н.» является обоснованным, должник подлежит признанию банкротом по общей процедуре, в отношении должника подлежит введению процедура наблюдения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) юридическое лицо считается не способным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Согласно пункту 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику – юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем 300 000 рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Согласно материалам дела, заявитель в обоснование требований ссылается на наличие у АО «Энергострой-М.Н.» просроченной свыше трех месяцев кредиторской задолженности, размер и основания которой установлены вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2015г. по делу № А40- 178153/15-5-1488 об утверждении мирового соглашения. До настоящего времени указанная задолженность не погашена, что, по мнению заявителя, свидетельствует о неплатежеспособности должника и возможности применения к АО «Энергострой-М.Н.» процедур банкротства, предусмотренных действующим законодательством.

В данном случае, суд первой инстанции правомерно признал заявление ОАО «ЭНЕКС» о признании несостоятельным (банкротом) АО «Энергострой-М.Н.» обоснованным, в связи, с чем пришел к выводу о целесообразности введения в отношении АО «Энергострой-М.Н.» процедуры наблюдения, учитывая при этом, что доказательства погашения задолженности перед заявителем в судебное заседание не представлены.

Поскольку требования заявителя являются обоснованными и соответствующими условиям, установленным п. 2 ст.33 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)», с учетом положений ст.ст.134, 137 названного закона требования ОАО «ЭНЕКС» подлежат включению в третью очередь реестра требований кредиторов АО «Энергострой-М.Н.».

Для утверждения временным управляющим должника в соответствии с заявлением кредитора из Некоммерческого партнерства «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса» представлена информация о соответствии кандидатуры ФИО1, требованиям ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в связи, с чем арбитражный суд признает необходимым утвердить ФИО1 временным управляющим должника.

Пункт 1 ст. 224 Закона о банкротстве предусматривает, что необходимым условием для введения банкротства ликвидируемого должника является недостаточность имущества соответствующей организации. Одного лишь решения о ликвидации такого лица для введения упрощённой процедуры банкротства недостаточно (см., например: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.05.2017 № Ф05-16696/2016 по делу № А40-77319/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2017 № Ф05-1079/2017 по делу № А40-153616/2016).

В данном случае заявителем ни при заявлении ходатайства о введении в отношении Должника упрощённой процедуры банкротства в суде первой инстанции (том 2, л. д. 19 - 20), ни при подаче апелляционной жалобы не представлены доказательства недостаточности имущества Должника. Представленный самим Должником бухгалтерский баланс за 2016 год (том 2, л. д. 45 - 61) не может считаться относимым и допустимым доказательством недостаточности имущества Должника, т.к. в отношении данного баланса в нарушение установленных норм не проведён обязательный аудит. Иные достаточные доказательства недостаточности имущества Должника (например, ликвидационный баланс) не представлены.

Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» обязательному аудиту подлежит бухгалтерская (финансовая) отчётность организации при наличии любого из следующих условий:

• если аудируемая организация имеет организационно-правовую форму акционерного общества (п. 1);

• если объем выручки от продажи продукции (выполнения работ) организации за предшествовавший отчетному год превышает 400 млн руб. или сумма активов

• бухгалтерского  баланса  по состоянию  на  конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 млн рублей (п. 4).

Обязательный аудит должен проводиться ежегодно (п. 2. указанной статьи закона).

В данном случае должник подпадает под все упомянутые критерии (см. том 2 л. д. 45,47). При этом в материалах дела аудиторское заключение в отношении бухгалтерского баланса Должника за 2016 год с мнением аудитора о достоверности такой отчётности отсутствует. Действующее нормативное регулирование бухгалтерского учёта (ч. 10 ст. 13, ст. 18 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете») исходит из того, что в случае непроведения аудита в отношении бухгалтерской (финансовой) отчётности организации, в отношении которой такой аудит обязателен, такая отчётность не может считаться достоверной. Более того, Закон о банкротстве (п. 2 ст. 70) предусматривает, что не допускается проведение анализа финансового состояния должника без финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которой подтверждена аудитором, если такая отчетность должника подлежит обязательному аудиту. В указанном случае временный управляющий обязан привлечь аудитора за счёт средств должника.

Согласно п. 2 ст. 3, п. 2 ст. 6, п. 2 ст. 7 и п. 2 ст. 33 ФЗ Закона о банкротстве право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом возникает у конкурсного кредитора по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств. Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее трехсот тысяч рублей и соответствующие обязательства не исполнены должником в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В соответствии с п. 1 ст. 224 Закона о банкротстве, в случае, если стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо ликвидируется в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом. В силу п. 1 ст. 225 ФЗ Закона о банкротстве арбитражный суд принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего. Наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника не применяются.

Нахождение должника в стадии ликвидации и работа ликвидационной комиссии (ликвидатора) не лишают заявителя-кредитора права на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом на общих основаниях, если должник обладает признаками банкротства, предусмотренными ст. 3 Закона о банкротстве, и имеются условия, установленные п. 2 ст. 33 этого же Закона, поскольку положения статей 224 - 226 Закона о банкротстве являющиеся специальными нормами права, устанавливающими особенности банкротства ликвидируемого должника, не исключают возможности возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) на общих основаниях - по заявлению кредитора (Постановления Президиума ВАС РФ от 23.12.2003 N 12026/03 и от 20.04.2004 N 1560/04.

В связи с этим, если с заявлением о признании банкротом ликвидируемой организации обращается ликвидационная комиссии, то она обязана доказать, что стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов. Если же с таким заявлением обращается кредитор, то он доказывать упомянутое обстоятельство не обязан, при этом, если уже создана ликвидационная комиссия, то дело о банкротстве такого должника рассматривается по правилам о банкротстве ликвидируемого должника, а если еще не создана - то по общим правилам (в том числе с введением наблюдения).

Согласно п. 3 ст. 225 Закона о банкротстве, в случае, если производство по делу о банкротстве возбуждено на основании поданного до создания ликвидационной комиссии (назначения ликвидатора) заявления собственника имущества должника - унитарного предприятия, учредителя (участника) должника или руководителя должника, рассмотрение дела о банкротстве осуществляется без учета особенностей, предусмотренных настоящим параграфом.

Как следует из разъяснений, изложенных в абз. 2 п. 62 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004г. № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», при установлении арбитражным судом в заседании по проверке обоснованности требований кредитора к должнику факта образования должником ликвидационной комиссии и недостаточности стоимости имущества должника для удовлетворения требований кредиторов к такому должнику применяется упрощенная процедура банкротства - банкротство ликвидируемого должника, в соответствии с требованиями которой принимается решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Исходя из указанных норм Закона о банкротстве и разъяснений, данных в п.62 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004г. N 29, для признания ликвидируемого должника банкротом необходимо наличие двух условий:

1.Нахождение должника в стадии ликвидации

2.Недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов.

Как следует из публикации в журнале «Вестник государственной регистрации» ч. 1 №14 (628) от 12.04.2017г. единственным акционером АО «Энергострой М.Н» принято решение о ликвидации Должника (Решение от 16.03.2017г.). При проведении проверки обоснованности требований Заявителя, в частности, по делу о банкротстве ликвидируемого должника, возбужденному по заявлению кредитора, существенным обстоятельством, подлежащим установлению является: дата возбуждения дела о банкротстве и дата принятия учредителями (участниками) или органом юридического лица, уполномоченным на то учредительными документами решения о ликвидации юридического лица (в т. ч. внесение записи о ликвидации в ЕГРЮЛ, публикация сведений в Вестнике государственной регистрации).

Производство по делу о банкротстве АО «Энергострой М.Н» возбуждено арбитражным судом 09.01.2017г., тогда как решение о ликвидации должника принято 16.03.2017г. (по истечении 2 (двух) месяцев после принятия арбитражным судом заявления ОАО «ЭНЭКС»), что не согласуется с ч. 3 ст.63 ГК РФ, согласно которой в случае возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) юридического лица его ликвидация, осуществляемая по правилам ГК, прекращается и ликвидационная комиссия уведомляет об этом всех известных ей кредиторов. Сообщение о ликвидации опубликовано в журнале «Вестнике государственной регистрации» 12.04.2017г.

Принятие решения о ликвидации после возбуждения дела о банкротстве невозможно в силу закона, так как в силу указанной выше нормы после возбуждения дела о банкротстве ликвидация юридического лица осуществляется в порядке, установленном законодательством о несостоятельности (банкротстве), что исключает одновременное применение двух видов ликвидации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены определения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены определения суда отсутствуют. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266 – 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 по делу  № А40-111/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО «ЭНЕКС» – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев 

Судьи:Е.А. Солопова

ФИО7