АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-5582/2019

г. Курган

19 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2019 года. 

В полном объеме решение изготовлено 19 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Желейко Т.Ю.,             при ведении протокола судебного заседания в письменном виде и с использованием средств аудиозаписи секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении, 

третье лицо: Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

при участии

от заявителя: ФИО2. – представитель по доверенности от 01.11.2019, предъявлен паспорт,

от заинтересованного лица: ФИО3- представитель по доверенности № 55 от 02.10.2019, предъявлен паспорт, оригинал и копия документа об образовании,

от третьего лица: ФИО4- представитель по доверенности № 8 от 01.02.2019, предъявлено удостоверение № 493, копия документа об образовании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» (далее также –заявитель, ООО «Альфа-Курган») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с жалобой о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области (далее также – заявитель, Управление) от 16.04.2019 № 05/0251 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» к административной ответственности в виде штрафа в размере 35 000 рублей, по части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением суда от 08.05.2019 исковое заявление оставлено без движения, заявителю предложено устранить допущенные нарушения, привести заявление в соответствие с требованиями статей 125, 209 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в срок до 07.06.2019 года представить уведомление о вручении или иной документ, подтверждающий направление копии жалобы административному органу; копию свидетельства о государственной регистрации Общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» в качестве юридического лица.

Определением суда от 31.05.2019 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства, без вызова сторон в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 08.07.2019 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного производства.

До начала судебного заседания от заявителя через канцелярию суда в электронном виде 12.12.2019 поступили письменные пояснения с приложением доказательства направления сторонам, доверенности.

От заинтересованного лица через канцелярию суда 20.11.2019 поступило дополнение к отзыву №02/7097 от 15.11.2019 с приложением копии приказа № 24-ТК от 31.05.2010, реестра отправки.

Дополнительные документы сторон судом приобщены к материалам дела в порядке статей 66, 81, 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав объяснения представителей заявителя, заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд установил, что Общество с ограниченной ответственностью «Альфа – Курган» зарегистрировано 26.10.2010, о чем ИФНС по г. Кургану в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 

<

***>, поставлено на налоговый учет с присвоением ИНН 

<

***>.

Как следует из материалов дела, 12.02.2019 в Управление поступило заявление гражданина том дела 1, лист дела 61), в котором указано на осуществление розничной продажи табачной продукции в магазине «Красное и Белое», расположенном по адресу: 

<

...> дом №195, на расстоянии менее 100 метров от детского сада МБДОУ «Детский сад №128» (адрес 

<

...> дом №193а).

Определением от 14.02.2019 (том дела 1, листы дела 57-58) возбуждено дело об административном правонарушении, определено провести административное расследование.

Определением Управления от 22.02.2019 (том дела 1, лист дела 67) назначена экспертная оценка объекта и ее проведение поручено ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области».

13.03.2019 в отношении указанного объекта ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области» дано экспертное заключение №45-20-03-ОИ-476-2019 (том дела 1, листы дела 70-71), согласно которому расстояние от магазина до территории детского сада МБДОУ «Детский сад №128» (адрес 

<

...> дом №193а) составляет 31 метр при норме не менее 100 м по прямой линии от ближайшей точки граничащей с территорией предназначенной для оказания образовательных услуг. 

03.04.2019 Управлением составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях №05/109, в котором отражены нарушения ООО «Альфа-Курган» требований Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (том дела 1, листы дела 53-54).

Заместителем руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и 16.04.2019 вынесено постановление по делу об административном правонарушении от, согласно которому ООО «Альфа-Курган» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.53 Кодекса, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 35000 рублей (том дела 1, листы дела 49-50).

Не согласившись с данным постановлением, ООО «Альфа-Курган» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав письменные материалы дела и оценив имеющиеся доказательства в соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к следующим выводам.

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Федеральный закон от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон №15-ФЗ) регулирует отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

В соответствии со статьей 3 данного Закона №15-ФЗ законодательство Российской Федерации об ограничении курения табака состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона №15-ФЗ граждане имеют право, в том числе на благоприятную среду жизнедеятельности без окружающего табачного дыма и охрану здоровья от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 10 Закона №15-ФЗ индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в том числе соблюдать нормы законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Подпунктом 2 части 7 статьи 19 Закона №15-ФЗ установлен запрет на розничную торговлю табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

В соответствии со статьей 23 Закона № 15-ФЗ за нарушение законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака устанавливается дисциплинарная, гражданско-правовая, административная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В данном случае частью 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за несоблюдение ограничений в сфере торговли табачной продукцией и табачными изделиями в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

С объективной стороны правонарушение заключается в нарушении законодательства в указанной сфере, совершаемом как путем действия, так и бездействия.

Как следует из материалов дела, административный орган сделал вывод о том, что в нарушение положений Закона №15-ФЗ в магазине «Красное и Белое», расположенном по адресу: 

<

...> дом №195 заявитель осуществляет розничную продажу табачных изделий на расстоянии менее ста метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг – на расстоянии менее 100 метров от детского сада МБДОУ «Детский сад №128» (адрес 

<

...> дом №193а, расстояние составляет 31 метр), что отражено в протоколе об административном правонарушении №05/109 от 03.04.2019 и в подтверждение представлено экспертное заключение ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области» №45-20-03-ОИ-476-2019.

Между тем, согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными данным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья указанного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Применительно к настоящему делу для установления события вмененного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административному органу надлежало доказать не только фактическое расстояние между торговым объектом и образовательным учреждением, но и сам факт реализации (розничной продажи) табачной продукции в соответствующем объекте.

Однако в материалах административного дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие факт розничной торговли табачной продукцией в магазине «Красное и Белое», расположенном по адресу: 

<

...> дом №195. 

Ответом на определение (исх. №07-27/11117 от 20.12.2019, том дела 1, лист дела 66) Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Кургану указывает, что владельцем ККТ с РН №0000126986001269, ЗН ККТ: 00106905123810, ФН 871600001018829001 является ООО «Альфа-Курган», наименование торговой точки – магазин «Красное и Белое», расположенном по адресу: 

<

...> дом №195.

При таких обстоятельствах суд считает факт продажи продукции с наименованием «Bond Street Compact Mix C» в магазине «Красное и Белое», расположенном по адресу: 

<

...> дом №195 подтверждено имеющимся в деле соответствующим кассовым чеком, реквизиты которого совпадают с реквизитами, указанными в названном письме налогового органа.

Между тем, судом установлено, что осмотр (обследование) магазина «Красное и Белое», расположенном по адресу: 

<

...> дом №195, в целях проверки достоверности поступившего обращения гражданина на основании статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не производился. Гражданин, подавший соответствующее заявление, в качестве потерпевшего либо свидетеля в рамках административного дела не привлечён.

Кроме того, из указанного кассового чека нельзя сделать однозначный вывод, какой товар реализован покупателю, поскольку в чеке указано лишь наименование товара – «Bond Street Compact Mix C».

Как указывалось ранее, с проверкой магазина относительно продажи сигарет по факту поступившего обращения административный орган не выходил.

То обстоятельство, что под словосочетанием «Bond Street Compact Mix C» может выступать только табачная продукция не является общеизвестным фактом, не требующим доказывания.

Заявитель факт реализации табачной продукции в данном магазине отрицает, материалы дела содержат приказ директора ООО «Альфа-Курган» №28 от 06.02.2014 о запрете реализации табачной продукции в спорном магазине. Доказательств неисполнения данного приказа материалы дела не содержат.

Иных доказательств торговли табачной продукцией в принадлежащем ООО «Альфа-Курган» магазине административным органом не представлено.

Таким образом, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае административным органом не представлено надлежащих доказательств, устанавливающих, сам факт розничной торговли табачной продукцией (предмета правонарушения), что свидетельствует о недоказанности наличия события и объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии пунктами 1, 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события и состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, согласно части 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В соответствии с абзацем 3 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учётом объёма и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Альфа-Курган» было надлежащим образом ознакомлено с определением о назначении экспертизы от 22.02.2019 до направления его экспертному учреждению, и ему были разъяснены права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Административным органом не представлено доказательства надлежащего уведомления Общества о времени и месте ознакомления с определением о назначении экспертизы, его неявки в назначенный срок и не уведомления о причинах неявки, либо признание названных данным лицом причин неявки неуважительными (пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5).

Одного лишь направления указанного определения в адрес ООО «Альфа-Курган» (том дела 1, лист дела 68) не достаточно для обеспечения и соблюдения прав Общества, предусмотренных частью 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, поскольку права лица, привлекаемого к административной ответственности, прямо предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом нарушены, суд приходит к выводу о наличии существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении и недопустимости использования в качестве доказательства экспертного заключения.

Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Иных доказательств, свидетельствующих о том, что расстояние до образовательного учреждения составляет менее 100 метров, в материалах дела не имеется.

При этом следует особо отметить, что в целях реализации пункта 2 части 7 статьи 19 Закона №15 необходимо исходить из буквального толкования используемого термина «расстояние» - пространства между территорией границы общеобразовательного учреждения и торговой точкой по кратчайшему пути (по прямой линии).

Вместе с тем, как следует из положений экспертного заключения, представленного в материалы дела, экспертом определено расстояние «от здания, в котором расположен магазин КРАСНОЕ-БЕЛОЕ ООО «Альфа-Курган» по адресу: 

<

...> дом №195, по прямой линии без учета искусственных и естественных преград до ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг МБДОУ «Детский сад №128» по адресу 

<

...> дом №193а, составляет 31м».

Исследования проводились линейкой измерительной металлической №101 (свидетельство о поверке №202155, действительно до 22.03.2019) с использованием ситуационного плана М1:1000, представленным Департаментом Архитектуры, строительства и земельных отношений Администрации г. Кургана.

С учетом метода исследования, используемого при составлении экспертного заключения №45-20-03-ОИ-476-2019, а также учитывая, что выезд на место с целью определения конкретных координат точки реализации табачной продукции не совершался, однозначно установить расстояние от точки реализации табачной продукции до ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, не представляется возможным.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

заявление Общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) удовлетворить. 

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области от 16.04.2019 №05/0251 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде назначения административного штрафа в размере 35 000 (тридцать пять тысяч) рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области. 

Судья

Т.Ю. Желейко