Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-11277/2019

г. Хабаровск

13 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 07.08.2019.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Леонова Д.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Олейниковой Л.В., 

рассмотрев в судебном заседании дело заявлению Федерального казенного предприятия «Аэропорты Дальнего Востока» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680000, 

<

...> Ю Чена, д. 37)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене решения от 31.05.2019 № 8-01/155 и предписания от 31.05.2019 по делу № 027/01/18.1-285/2019,

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 318265800024323)

 при участии в судебном заседании:

от ФКП «Аэропорты Дальнего Востока»: ФИО2 представитель по доверенности от 27.05.2019 № 27/19; ФИО3 представитель по доверенности от 27.05.2019 № 28/19;

от Хабаровского УФАС России: ФИО4 представитель по доверенности от 11.07.2018 № 8/6016;

от ИП ФИО1: представители не явились.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное предприятие «Аэропорты Дальнего Востока» (далее – заявитель, предприятие, ФКП «Аэропорты Дальнего Востока»)  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением в соответствии с которым  просит  признать незаконным и отменить решение от 31.05.2019 № 8-01/155 и предписание от 31.05.2019 по делу № 027/01/18.1-285/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России).

Определением от 25.06.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований на предмет спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении.

Хабаровское УФАС России согласно представленному отзыву с требованиями не согласилось.

ИП ФИО1, извещенный надлежащим образом о начавшемся судебном процессе, участия в судебном заседании не принимал, отзыв на заявление не представил.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела 24.04.2019 ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке № 31907809973 о проведении конкурса в электронной форме на выполнение проектных и изыскательских работ по объекту: «Реконструкция аэропортового комплекса г. Зея, Амурская область» (корректировка проекта)», а также конкурсная документация.

Дата начала срока подачи заявок - 24.04.2019 (МСК). Дата и время окончания подачи заявок - 17.05.2019 в 11:00 (МСК). Дата подведения итогов - 23.05.2019 (МСК). Начальная (максимальная) цена контракта - 22 150 000,00 руб.

Согласно итоговому протоколу от 20.05.2016 №31907809973-01 конкурс признан несостоявшимся в связи с тем, что на участие была подана только одна заявка; победителем был признан АО «ПИиНИИ ВТ «Ленаэропроект», предложивший цену контракта – 18 900 000 руб.

В Хабаровское УФАС России поступила жалоба ИП ФИО1 на действия заказчика. Согласно доводам жалобы, заявитель полагает, что заказчиком в конкурной документации установлена недостоверная информация и разночтение относительно дополнительных требований к участникам закупки; не установлен национальный режим, применение которого регламентировано постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемым иностранными лицами».

Жалоба ИП ФИО1 рассмотрена по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

По результата рассмотрения жалобы Хабаровским УФАС России принято решение от 31.05.2019 № 8-01/155 по делу № 027/01/18.1-285/2019 в соответствии с которым жалоба ИП ФИО1 признана обоснованной.

Пунктом 2 указанного решения, действия ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» при проведении закупки признаны нарушающими часть 1 статьи 2, пункт 1 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также пункта 1 части 2 статьи 11 Положения о закупках ФКП «Аэропорты Дальнего Востока от 24.04.2019.

Основанием для вынесения такого решения послужили выводы Хабаровского УФАС России о неустановлении в закупочной документации приоритета товаров российского происхождения, который предусмотрен в Положении о закупке.

На основании указанного решения ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» выдано предписание от 31.05.2019 № 8-01/155 в соответствии с которым антимонопольный орган потребовал в срок до 20.06.2019 совершить действия, направленные на устранение нарушений части 1 статьи 2, пункта 1 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках с целью чего предписано: отменить протокол о результатах закупки от 20.05.2019 № 31907809973-01; вернуть заявки, поданные для участия в закупке; внести изменения в конкурсную документацию для проведения конкурса в электронной форме; продлить срок подачи заявок на участие в закупке; уведомить лиц, подавших заявки на участие в закупке, о внесенных изменениях в конкурсную документацию; провести процедуру рассмотрения заявок на участие в закупке с учетом замечаний.

Письмом от 04.06.2019 ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» сообщило Хабаровскому УФАС России об исполнении предписания.

Вместе с тем, не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, предприятие обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

По мнению заявителя, перечень обязательных для включения в состав документации о закупке сведений, предусмотренных частью 10 статьи 4 Закона о закупках, является исчерпывающим и не предусматривает предоставление приоритета товарам российского происхождения; полагает, что предоставление приоритета товарам российской происхождения является правом Заказчика, а не его обязанностью.

Возражая против заявленных требований, Хабаровское УФАС России в отзыве привело доводы, аналогичные изложенным в оспариваемом решении.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Законом о закупках.

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 

1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 №925 (далее -Постановление № 925) установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

В соответствии с пунктом 2 Постановления № 925 при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

Согласно подпункту «ж» пункта 5 Постановления № 925 условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке следующих сведений, определенных положением о закупке, в том числе указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор.

Приказом генерального директора ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» от 23.04.2019 № 134/од утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг Федеральным государственным предприятием «Аэропорты Дальнего Востока» (далее – Положение о закупке).

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требования к закупаемым товарам, работам, услугам, установлены статьей 11 Положения о закупке.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 11 Положения о закупке заказчик определяет требования к участникам закупки с учетом устанавливаемых Правительством Российской Федерации, в том числе приоритету товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 1.1 раздела 1 конкурсной документации заказчик при закупке руководствуется Положением о закупке, которое основывается на нормах Федерального закона от 18.06.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Гражданского кодекса Российской Федерации, Воздушного кодекса Российской Федерации, иных законодательных и нормативных правовых актов Российской Федерации, применимых к отношениям по закупке товаров, работ и услуг юридическими лицами.

Поскольку в Положении о закупках заказчиком установлено определение в конкурсной документации требование к участникам закупки с учетом устанавливаемых Правительством Российской Федерации приоритета товара российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, Хабаровское УФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что не установление в закупочной документации такого приоритета товаров российского происхождения противоречит пункту 1 части 2 статьи 11 Положения о закупке Положению о закупках заказчика и нарушает часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Доводы заявителя о том, что Положение о закупке не содержит условий, предусмотренной пунктом 5 Постановления № 925, в связи с чем полагает, что установление Заказчиком приоритета является его правом, а не обязанностью, судом отклоняются, как основанные на неверном толковании соответствующих положений Закона о закупках и Постановления № 925.

Постановлением № 925 в рамках полномочий, определенных пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, установлен  приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

При этом как указывалось выше, такой приоритет установлен и пунктом 1 статьи 2 Положение о закупке.

Поэтому установление приоритета, как ошибочно полагает заявитель, является не его правом, а обязанностью, и пункт 5 Постановления № 925 предусматривает именно обязательные сведения, подлежащие включению как в Положение о закупке, так и в документацию о закупке.

Отклоняется судом и доводы заявителя о том, что поскольку перечень обязательных к включению в состав документации о закупке сведений, предусмотренный частью 10 статьи 4 Закона о закупках является исчерпывающим и закрытым и в свою очередь не предусматривает предоставление приоритета товарам российского происхождения, то предоставление приоритета является правом о не обязанностью заказчика.

В данном случае, пунктом 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе и иные сведения, определенные положением о закупке.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, перечень сведений, установленных пунктом 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках исчерпывающим не является.

При указанных обстоятельствах суд находит обоснованным признание заказчика оспариваемым решением нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункта 1 части 2 статьи 11 Положения о закупках.

В связи с этим, оснований для признания решения Хабаровского УФАС России в данной части недействительным не имеется.

Вместе с тем, оспариваемым решением антимонопольный орган признал ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» нарушившим пункт 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом информационной открытости закупки.

Между тем, из оспариваемого решения не следует, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено нарушение заказчиком указанных положений Закона о контрактной системе; данное решение не содержит сведений о том, в чем именно выразилось нарушение принципа информационной открытости закупки со стороны заказчика.

В ходе судебного разбирательства представитель антимонопольного органа также затруднилась обосновать основания вменения заявителю нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Доказательств тому, что какая-либо информация относительно спорной закупки не была размещена заказчиком в единой информационной системе, но при этом подлежала учету при рассмотрении заявок, в материалах дела не имеется.

Само по себе не установление Заказчиком в конкурсной документации приоритета, не может свидетельствовать о нарушении Заказчиком принципа информационной открытости закупки, поскольку названный принцип предполагает свободный доступ любого лица к информации о проводимой закупке, который в рассматриваемом случае был обеспечен. 

На основании изложенного, оспариваемое решение в части  признания действий ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» при проведении закупки нарушающими пункт 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках подлежит признанию недействительным.

Рассмотрев требование о признании недействительным предписания от 31.05.2019 № 8-01/155, арбитражный суд приходит к следующему.

В соответствии с  частью 20 статьи 18.1 Закона о закупках по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено право антимонопольного органа выдать организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Как указывалось выше, на основании оспариваемого решения антимонопольный орган выдал ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» предписание от 31.05.2019 № 8-01/155 в соответствии с которым антимонопольный орган потребовал в срок до 20.06.2019 совершить действия, направленные на устранение нарушений части 1 статьи 2, пункта 1 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках с целью чего предписано: отменить протокол о результатах закупки от 20.05.2019 № 31907809973-01; вернуть заявки, поданные для участия в закупке; внести изменения в конкурсную документацию для проведения конкурса в электронной форме; продлить срок подачи заявок на участие в закупке; уведомить лиц, подавших заявки на участие в закупке, о внесенных изменениях в конкурсную документацию; провести процедуру рассмотрения заявок на участие в закупке с учетом замечаний.

Заказчик, исполнив данное предписание, отменил протокол о результатах закупки от 20.05.2019 № 31907809973-01, провел процедуру конкурса с учетом замечаний антимонопольного органа.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, по результатам повторного проведения процедуры конкурса, победителем было признано то же лицо, а именно АО «ПИиНИИ ВТ «Ленаэропроект», предложившее цену контракта – 21 490 000 руб., т.е.  более чем на 2 млн. руб. больше, чем при первоначально проведенной процедуре. 

По мнению суда, установив в действиях заказчика нарушения Закона о закупках в части не установления приоритета товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами и выдавая предписания об аннулировании состоявшейся закупки, Хабаровское УФАС России необоснованно не учло следующее.

Как следует из итогового протокола от 20.05.2019 № 31907809973-01 и не оспаривалось лицами, участвующим  в деле, на участие в конкурсе была подана одна заявка, в связи с чем, конкурс признан несостоявшимся. При этом заявка была подана российским юридическим лицом.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 6 Постановления № 925 приоритет не предоставляется в случаях, если закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки.

Следовательно, независимо от установления либо не установления в документации о спорной закупке приоритета, такой приоритет не был бы предоставлен, в связи с подачей только одной заявки.

При этом антимонопольный орган не представил доказательств тому, что не установление в документации о закупке приоритета повлияло каким-либо образом на принятие решения об участии в данной закупке иными лицами и на ограничение допуска к участию в закупке.

Таким образом, Хабаровское УФАС России, выдавая предписание, не доказала, что в данном конкретном случае, не установление в документации о закупке приоритета ограничило, либо могло ограничить конкуренцию.

С учетом указанных конкретных обстоятельства рассматриваемого дела, суд считает, что выдача оспариваемого предписания с указанием на необходимость аннулирования итогового протокола и повторного проведения процедуры, фактически не обеспечивала цели устранения допущенных нарушений, направленных на защиту конкуренции. 

Более того, одним из основных принципов, которым должен руководствоваться заказчик при осуществлении закупки, является принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно конкурсной документации, начальная максимальная цена контракта установлена в размере 22 150 000 руб. исходя из обоснования начальной максимальной цены контракта.

При первоначальном проведении конкурса, единственным участником была предложена цена контракта в размере 18 900 000 руб., т.е. более чем на 3 млн. руб. меньше начальной максимальной цены контракта.

При повторном проведении процедуры во исполнение предписания антимонопольного органа, предложенная цена контракта составила 21 490 000 руб., т.е. более чем на 2 млн. руб. больше, чем при первоначально проведенной процедуре и соответственно на 660 000 руб. меньше начальной максимальной цены контракта.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что исполнение оспариваемого предписания повлекло за собой увеличение цены контракта и как следствие снижение эффективности расходования денежных средств, в связи с увеличением расходов Заказчика на оплату контракта. 

Оценив в совокупности установленные обстоятельства, а именно: при первоначально проведенной процедуре на участие в конкурсе была подана только одна заявка и конкурс был признан несостоявшимся; отсутствие в таком случае необходимости в предоставлении приоритета; недоказанность антимонопольным органом при данных обстоятельствах нарушения конкуренции не установлением приоритета; снижение цены контракта при первоначальной процедуре более чем на 3 млн. руб. от начальной максимальной цены контракта и ее снижение всего лишь на 660 тыс. руб. при проведении повторной процедуры во исполнение предписания, суд приходит к выводу о том, что выдача предписания не отвечала как целям защиты конкуренции, так и целях Закона о закупках и нарушило право заказчика в связи со значительным увеличением цены контракта.

Поэтому оспариваемое предписание подлежит признанию недействительным.

Следовательно, заявленные требования подлежат удовлетворению частично.

Судебные расходы заявителя в сумме 3 000 руб., понесенные им в связи с уплатой государственной пошлины при обращении в суд, на основании статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению ФКП «Аэропорты Дальнего Востока за счет Хабаровского УФАС России.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 31.05.2019 № 8-01/155 в части признания действий ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» при проведении закупки нарушающими пункт 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 31.05.2019 № 8-01/155.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Федерального казенного предприятия «Аэропорты Дальнего Востока» 3 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                    Д.В. Леонов