ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-147326/18

17 сентября 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2019 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Филиной Е.Ю., Колмаковой Н.Н.

при участии в заседании:

от истца – ФИО1, дов. от 16.07.2019 г., ФИО2, дов. от 16.07.2019 г., ФИО3, дов. от 27.05.2019 г., ФИО4, дов. от 16.07.2019.;

от ответчика – ФИО5, дов. от 03.09.2019 г., ФИО6, дов. от 03.09.2019 г.;

от третьего лица – никто не явился, извещено,

рассмотрев 12 сентября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО «Складской комплекс «Сигма»

на решение от 05 апреля 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Киселевой Е.Н.,

на постановление от 05 июня 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Тетюком В.И., Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

по иску ООО «Складской комплекс «Сигма»

к ООО «А Плюс Девелопмент»

о взыскании денежных средств, 

третье лицо: ООО «Экспро Девелопмент»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Складской комплекс Сигма» обратилось с иском к ООО «А Плюс Девелопмент» о взыскании неустойки в размере 179.420.000 руб. и убытков в сумме 45.354.192 руб. В качестве третьего лица по делу было привлечено ООО «Экспро Девелопмент».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 апреля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июня 2019 года, с Общества с ограниченной ответственностью «А Плюс Девелопмент» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Складской комплекс «Сигма» была взыскана неустойка в сумме 10.000.000 руб., а в удовлетворении остальной иска было отказано (т. 26, л.д. 127-136, 166-175).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО «Складской комплекс «Сигма» обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить в части отказа в удовлетворении иска и направить дело в указанной части на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Представители ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражали, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Третье лицо, участвующее в деле, надлежаще извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между ООО «Складской комплекс «Сигма» (заказчик, истец) и ООО «А Плюс Девелопмент» (генподрядчик, ответчик) был заключен договор генерального подряда № 2253/2016 от 16.12.2016 г. , согласно которому генподрядчик принял на себя обязательства по разработке рабочей документации, строительству, инженерному оснащению, благоустройству территории и сдаче заказчику объекта, пригодного для эксплуатации по целевому назначению в соответствии с техническим заданием, включающим требования к разработке рабочей документации (приложение № 1), разработанной генподрядчиком рабочей документацией, сметным расчетом (приложение № 3) и иной технической документацией (в объеме, установленном договором), в установленный договором срок согласно графику производства работ (приложение № 4), а также по проведению ремонтных работ в гарантийный период, сдать результат произведенных работ заказчику, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в соответствии с положениями договора. Согласно п. 2.2 договора, объект строительства включает в себя: складской комплекс ориентировочной площадью 24.600 кв. м, техническую зону, внутриплощадочные инженерные коммуникации, расположенный по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, Калининский район, ул. Гвардейская, 57/1, на земельном участке с кадастровым номером 02:55:040401:895. Результатом выполненных строительных и иных работ по договору, в соответствии с п. 2.3. договора, являются: построенный и готовый к процедуре ввода в эксплуатацию объект (при этом генподрядчик обязался получить заключение о соответствии объекта до 01 августа 2017 года с целью последующего получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию); переданная заказчику исполнительная документация в полном объеме; сдача генподрядчиком объекта заказчику в гарантийную эксплуатацию в порядке п. 15.6 договора. Цена договора является твердой, включает все издержки, риски генподрядчика и определена сторонами в сумме 628.201.656,40 рублей (п. 3.1 договора).

Как было установлено судом, истец во исполнение обязательств по договору оплатил ответчику 612.496.614 руб. 99 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями. При этом ответчиком были выполнены работы на общую сумму 518.097.920 руб. 71 коп., что подтверждается подписанными между сторонами актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Однако, как указывает истец, генподрядчиком обязательства были исполнены не в полном объеме, а также были нарушены сроки выполнения отдельных этапов работ, в связи с чем истец начислил ответчику неустойку.

Так, срок выполнения работ был согласован сторонами в графике производства работ (приложение № 4). В соответствии с подпунктом Б пункта 19.3 договора, за нарушение сроков начала или окончания работ, а также промежуточных сроков (отдельных этапов работ, выделенных в графике работ), предусмотренных графиком выпуска рабочей документации и/или графиком производства работ могут быть начислены пени в размере 10.000 рублей за каждый день просрочки при условии просрочки более чем на 15 рабочих дней.

По мнению истца, ответчиком были нарушены работы по этапу восстановления металлоконструкций и монтаж (п. 15 графика), срок выполнения работ был установлен с 23.01.2017 г. по 22.04.2017 г. Фактически указанные работы выполнены генподрядчиком 13.06.2017 г. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу работ составила 52 дня. Размер неустойки составил 520.000 руб.; работы по этапу закрытие контура (п. 33 графика) срок выполнения работ был установлен 16.05.2017 г. Фактически указанные работы были выполнены генподрядчиком 30.07.2017 г. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу работ составила 75 дней. Размер неустойки составил 750.000 руб.; работы по этапу подписание акта ввода в гарантийную эксплуатацию (п. 67 графика) срок выполнения был установлен 25.08.2017 г. Генподрядчиком акт ввода в гарантийную эксплуатацию не был подписан, в связи с чем работы по данному этапу считаются не выполненными. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу составила 249 дней (по состоянию на 18.06.2018 г. на день подачи иска). Размер неустойки составил 2.970.000 руб. Всего на основании подпункта Б пункта 19.3 договора истец начислил ответчику неустойку в размере 4.240.000 руб. 

Согласно подпункту З пункта 19.3 договора, за нарушение сроков, предусмотренных п. п. 8.9, 2.3.1, 4.2, 5.5, 5.26.1, 5.26.4, 5.26.5, 10.13 договора, заказчик вправе начислить неустойку в размере 200.000 рублей за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная с 9 (девятого) дня просрочки обязательства. В соответствии с п. 2.3.1 договора, результатом строительных работ по договору является: построенный и готовый к процедуре ввода в эксплуатацию объект; при этом генподрядчик обязан получить заключение о соответствии объекта до 01 августа 2017 года с целью получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Из материалов дела следует, что заключение было получено генподрядчиком 28.09.2017 г. При этом просрочка нарушения обязательства составила 50 дней. Размер неустойки составил 10.000.000 рублей.

В соответствии с п. 10.13 договора, по окончанию монтажа оборудования и систем генподрядчик проводит их испытания и наладку в присутствии представителей заказчика в согласованные между ними сроки. По итогам испытаний стороны подписывают протокол или соответствующий акт о соответствии показателей работы оборудования и систем характеристикам, предусмотренным проектной документацией и условиями договора, требованиям существующих строительных норм и правил. Пуск в эксплуатацию оборудования и систем объекта осуществляется генподрядчиком совместно с заказчиком только после испытаний и при отсутствии замечаний заказчика. Окончательный срок завершения установки и пуско-наладки оборудования, предусмотренного договором, не позднее 25 августа 2017 года.

Как указывает истец, генподрядчиком указанные обязательства не были исполнены, соответствующий протокол, акт, иной документ о соответствии показателей работы оборудования и систем характеристикам, предусмотренным проектной документации, условиями договора, требованиям существующих строительных норм и правил, сторонами не подписан. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу составила 289 дней (по состоянию на 18.06.2018 г. на день подачи иска). Размер неустойки составил 57.800.000 руб. В соответствии с п. 4.2 договора, датой окончания работ по договору является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (приложение № 8), который должен быть подписан в срок до 25 августа 2017 года. Судом было установлено, что генподрядчиком акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию не подписан. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу составила 289 дней (по состоянию на 18.06.2018 г. на день подачи иска). Размер неустойки составил 57.800.000 руб. Всего на основании подпункта З пункта 19.3 договора истец начислил ответчику неустойку в размере 125.600.000 руб.

Согласно подпункту А пункта 19.3 договора, при нарушении договорных обязательств заказчик вправе предъявить генподрядчику санкции за задержку предоставления банковской гарантии исполнения договора: начиная с 91 дня по 115 день штрафные санкции не начисляются; в случае если период просрочки составит свыше 115 дней: за период с 91-го дня по 145-ый день с даты подписания договора из расчета 20.000 рублей в день; начиная с 146-го дня до даты подписания акта ввода в гарантийную эксплуатацию 120.000 рублей в день. В соответствии с п. 7.1 договора, генподрядчик обязуется за свой счет получить и предоставить заказчику безотзывную условную банковскую гарантию исполнения договора в порядке и сроки, установленные договором. Согласно абзацу 8 пункта 7.2 договора банковская гарантия исполнения договора предоставляется не позднее 90 календарных дней после подписания договора.

Так, договор был подписан сторонами 16.12.2016 г., соответственно банковская гарантия должна была быть предоставлена не позднее 16.03.2017 г. Однако, банковская гарантия предоставлена не была. Просрочка обязательства составила 459 дней (по состоянию на 18.06.2018 г. на день подачи иска). Размер неустойки составил 49.580.000 руб. Всего на основании подпункта А пункта 19.3 договора истец начислил ответчику неустойку в размере 49.580.000 руб.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем, возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал на то, что нарушение обязательств по договору, связанных с нарушением срока выполнения отдельных этапов работ возникло по вине истца, в связи с несвоевременным представлением проектной документации, исходных данных, а также несвоевременной оплатой работ и несоответствием проекта.

Согласно ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. В соответствии с п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. В силу ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. По смыслу положений ст. ст. 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, последствия просрочки исполнения обязательства в виде наступления соответствующей ответственности наступают только при отсутствии неисполнения со стороны заказчика встречных обязательств, препятствующих производству работ по договору.

Согласно п. п. 4.4 и 4.5 договора, в случае неисполнения заказчиком встречных обязательств, сроки выполнения работ генподрядчиком продлеваются, соответственно, на срок неисполнения названных обязательств заказчиком при письменном уведомлении заказчика. В соответствии п. 19.2 договора, в случае задержки выполнения работ по вине заказчика генеральный подрядчик имеет право на освобождение на этот период от уплаты пени за просрочку.

Как указывал ответчик, ООО «А Плюс Девелопмент» были вынужденно продлены сроки проведения работ по договору на 227 календарных дней вследствие нарушения истцом встречных обязательств. Согласно материалов дела, в претензии исх. № 83/3/2017 от 21.03.2017 г. генподрядчик указал на то, что он продлевает сроки производства работ на 80 дней, поскольку заказчиком были нарушены сроки передачи проектной документации, установленные в договоре. Перечень несоответствий проектной документации указан в приложении № 1 к данной претензии. Кроме того, генподрядчик указал на то, что поскольку процесс согласования изменений в проектную документацию занимал длительное время, в случае дальнейшего длительного (более чем два рабочих дня) согласования изменений проектной документации срок производства работ будет продлен на соответствующее количество дней, что соответствует п. п. 4.1, 4.5.2 договора. Таким образом, несвоевременная передача проектной документации, необходимость исправления выявленных дефектов проектной документации, согласования вносимых в нее изменений привела к продлению сроков работ. Отчет по инженерно-геодезическим изысканиям был передан истцом также несвоевременно.

В соответствии с п. 1 ст. 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации, инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий. В силу п. 2.7 договора, заказчик обязан передать генподрядчику все необходимые данные и исходно-разрешительную документацию, за исключением исходных данных, которые по условиям договора должны быть переданы генподрядчику после подписания договора или получены генеральным подрядчиком. Кроме того, заказчиком не был передан отчет по инженерно-геодезическим изысканиям, без которого проведение строительных работ является невозможным.

Как усматривается из материалов дела, письмом исх. № 87/3/2017 от 21.03.2017 г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с отсутствием отчета по инженерно-геодезическим изысканиям он приостанавливает производство работ. В соответствии с актом приемки-передачи результатов геодезических работ отчет об инженерно-геодезических изысканиях (заказ № 14025/1223) был передан заказчиком только 13.04.2017 г. Согласно п. 6.2 договора, для исполнения договора заказчик обязан передать генподрядчику по акту, подписанному сторонами, на период строительства объекта и до его завершения строительную площадку, пригодную для производства работ, а также акт разбивки осей объекта, подготовленный компетентной геодезической организацией в течение 5 рабочих дней со дня подписания договора, то есть акт должен был быть передан до 23.12.2016 г. Однако, истцом не был своевременно предоставлен акт разбивки осей объекта. Кроме того, при выполнении исполнительной съемки было выявлено несоответствие фактических высотных отметок уровня земли; фактических высотных отметок зданий и сооружений; фактических высотных отметок ростверков; фактических границ земельного участка с аналогичными данными, указанными в проектной документации, прошедшей экспертизу и полученной от заказчика. Таким образом, на момент передачи данного акта представитель генподрядчика не мог выявить имеющиеся в нем ошибки, поскольку они могли быть обнаружены только при производстве измерений на местности, выполняемых специализированной организацией.

Так, генподрядчик сообщил заказчику о данных обстоятельствах в письме № 87/3/2017 от 21.03.2017 г. и приостановил работы. При этом в письме № 348/6/2017 от 07.07.2017 г. генподрядчик указал на то, что несоответствия фактических высотных отметок уровня земли, актуальных границ земельного участка были устранены только 28.04.2017 г. путем предоставления заказчиком новой топосъемки; расхождения фактических высотных отметок ростверков были устранены силами генподрядчика 28.04.2017 г.

Как указал истец, заказчиком не был передан полный комплект исходно-разрешительной документации, что является нарушением п. 2.7 договора. Генподрядчик уведомлял заказчика о необходимости предоставить исходные данные в соответствии с перечнем в письме исх. № б/н от 15.03.2017 г., 21.03.2017 г. (претензия № 83/3/2017) и 06.04.2017 г. (письмо № б/н). Исходные данные были предоставлены заказчиком только 28.04.2017 г. В связи с указанным, генподрядчик продлил срок исполнения договора на 34 дня.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что заказчиком было нарушено обязательство по передаче отчета об обследовании существующих на строительной площадке металлоконструкций, предоставлены иные недостоверные исходные данные в отношении металлоконструкций.

П. 4.5.7 договора генподряда установлено, что сроки производства работ соразмерно продлеваются на период, а штрафные санкции заказчиком в этот период не начисляются в случае нарушения заказчиком сроков передачи отчета об обследовании существующих на строительной площадке металлоконструкций.

Согласно материалов дела, заказчик передал в отношении металлоконструкций, находившихся на строительной площадке, не соответствующие действительности сведения об их объеме и качестве (расчет металлических конструкций, техническое обследование строительных конструкций здания (сооружения) блока А3 объекта, комплектовочная ведомость на металлоконструкции, отчеты об инвентаризации металлоконструкций объекта), о чем заказчик был уведомлен в письме № б/н от 21.02.2017 г. и письме № 83/3/2017 от 21.03.2017 г. Однако, металлоконструкции, находившиеся на строительной площадке, были ненадлежащего качества, а именно с существенной коррозией металла, в связи с чем заказчиком было дано поручение генподрядчику об осуществлении проверки металла, что является внесением изменений в ТЗ в части поручения осуществления дополнительных работ. При этом заказчик уклонился от подписания дополнительного соглашения к договору генподряда на данные работы.

Для выявления ошибок ПД, переданной заказчиком в части расчета потребности в металлоконструкциях, состояния и качества имеющихся металлоконструкций генподрядчиком, была привлечена компания ООО «Ленкон». По итогам проверки состояния металлоконструкций был составлен отчет о проверке стального каркаса, разработанного ООО «Институт Челябинский Промстройпроект», шифр 268-1-КР в отношении объекта от 2017 г. В связи с чем, как указывает ответчик, объем поставки дополнительных металлоконструкций на объект возрос на 108 т. Генподрядчику пришлось выполнять дополнительные работы по проверке состояния металлоконструкций, ремонту и устройству 44 т металлического каркаса здания; прокладке дорог, перемещению металла по строительной площадке; аренде техники для перемещения по строительной площадке металла для ремонта, что явилось еще одним фактором, увеличившим срок выполнения работ на 80 календарных дней (документы, подтверждающие осуществление данных работ, прилагаются к настоящим письменным объяснениям). С целью ускорения выполнения работ генподрядчик работал в 2 смены, что позволило уложиться в 58 календарных дней. Кроме того, в разделительной ведомости, являющейся приложением № 1.1 к техническому заданию, был конкретизирован объем работ, выполнение которых является обязанностью истца.

Ответчик указывал и на то, что заказчиком не были выполнены следующие работы: внутренние инженерные системы камер «Замороженные продукты», «Мясо», «Рыба», «Фреш», «Овощи», «Фрукты», «Алкоголь», экспедиции заморозки, экспедиции холодного склада, экспедиции склада «Алкоголь» (система пожаротушения, сигнализация, оповещение, освещение, отопление, электроснабжение); установка экранов на оросители по СТУ; монтаж системы общеобменной вентиляции, кондиционирования и дымоудаления в АБК; работы по ремонту существующего пожарного водопровода; пожарный водопровод, сети сигнализации, оповещения (в зданиях ДТП, КПП, гофротара); отопление, вентиляция, электрика (в зданиях ДТП, КПП, гофротара); монтаж системы приточно-вытяжной и аварийной вентиляции в зарядной комнате; монтаж мультитемпературных камер; монтаж системы пожаротушения и сигнализации в помещениях зарядной, серверных, ГРЩ заказчика; монтаж горизонтальной разводки и оконечных устройств системы ВК; монтаж систем электроснабжения с установкой оконечных устройств АБК.

Как было установлено судом, ответчик уведомил о приостановлении генподрядчиком работ в связи с невыполнением заказчиком своих обязанностей в письмах № б/н от 06.07.2018 г., от 27.07.2017 г., от 08.08.2017 г. Письмом № 1/1 от 07.09.2017 г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с незаконченными сторонней подрядной организацией работами по устройству дренажа в зоне здания автотранспортного предприятия генподрядчик не может начать работы по устройству плиты пола здания автотранспортного предприятия, в письме № б/н от 20.09.2018 г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что он вынужден приостановить работы по благоустройству в зоне АЦХ (ось «1») до момента восстановления подрядчиком арендатора ранее выполненного дорожного основания. Возражая против удовлетворения исковых требований ответчик также указывал на то, что в связи с отсутствием финансирования заводы-изготовители приостановили отгрузку строительных материалов, генподрядчик не мог произвести авансовые платежи за поставку инженерного оборудования, имеющего долгий срок изготовления и поставки.

Учитывая, что объект, являющийся предметом договора, заключенного между истцом и ответчиком, не подпадает под объект, требующий обязательное прохождение государственной экспертизы, то в данном случае, негосударственная экспертиза проектной документации является достаточной. Согласно материалов дела, 26.12.2016 г. Администрацией городского округа город Уфа истцу было выдано разрешение на строительство № 02-КГ03308000-973П-2013. В п. 2 разрешения указывается наименование организации, выдавшей положительное заключение экспертизы проектной документации - АО институт «Челябинский Промстройпроект». При этом наличие в договоре условия о предоставлении государственной экспертизы само по себе не свидетельствует о невозможности исполнения договора и выполнения работ на основании проектной документации, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы.

В соответствии с п. 2.3.1 договора, генподрядчик обязан получить заключение о соответствии объекта до 01.08.2017 г. с целью получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Как указывает ответчик, заключение о соответствии объекта было получено 28.09.2017 г. в связи с продлением сроков выполнения работ по обстоятельствам, изложенным выше. При этом судом было установлено, что исправленная заказчиком ПД была передана ответчику позднее даты, когда должно было быть получено заключение о соответствии согласно п. 2.3.1 договора генподряда (01.08.2017 г.). Положительное заключение экспертизы ПД, прошедшей корректировку, было получено 18.08.2017 г., что подтверждается положительным заключением негосударственной экспертизы ПД № 74-2-1-2-0003-17 от 18.08.2017 г. При отсутствии корректной ПД, прошедшей экспертизу, являлось невозможным получение заключения о соответствии, поскольку в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 55 ГрК РФ для выдачи такого заключения необходима проверка соответствия построенного объекта требованиям ПД, а без заключения о соответствии объекта был невозможен ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с планом-графиком, срок выполнения работ по получению заключения о соответствии составлял 35 календарных дней. Следовательно, с учетом того, что положительное заключение экспертизы ПД было получено заказчиком 18.08.2017 г., то заключение о соответствии не могло быть получено генподрядчиком ранее 22.09.2017 г.

Согласно материалов дела, ответчиком были произведены работы по пуско-наладке оборудования в сентябре 2017 г., что подтверждается актами об окончании пуско-наладочных работ, подписанными обеими сторонами, в соответствии с которыми работы по пуско-наладке оборудования выполнены в соответствии с проектом, стандартами, строительными нормами и правилами, действующими техническими условиями и отвечают требованиям его приемки для проведения индивидуальных испытаний.

В соответствии с п. 4.2 договора, датой окончания работ является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, который должен быть подписан в срок до 25.08.2017. Согласно п. 15.3 договора, сдача-приемка законченного строительством объекта в гарантийную эксплуатацию осуществляется на основании последнего акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подтверждающего полное (100%) выполнение работ в соответствии с договором, и оформляется подписанием сторонами акта сдачи-приемки в гарантийную эксплуатацию.

Между тем, как указывает ответчик, в нарушение положений договора истцом не были подписаны направленные ответчиком акты по форме КС-2 № 18 и справка по форме КС-3 № 18 от 09.11.2017 г. на сумму 110.103.762 руб. 69 коп. Указанный акт был подписан ответчиком в одностороннем порядке. При этом материалами дела подтверждается, что ответчик уведомлял истца об окончании работ на объекте. Сторонами была произведена проверка, объект был принят заказчиком по акту. Ответчиком была проведена работа по устранению поступивших после приемки замечаний. Вместе с тем судом было установлено, что генподрядчик направлял заказчику акт сдачи-приемки в гарантийную эксплуатацию письмами от 30.11.2017 г., от 05.03.2018 г., от 27.03.2018 г. Однако, истец заявил об отказе от подписания акта сдачи-приемки по причине того, что после подписания акта ответчик уклонится от устранения недостатков выполненных работ, а также не передаст исполнительную документацию. Между тем, подобный отказ не соответствует действительности и условиям договора.

В силу п. 15.4 договора, подписание акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию не освобождает генподрядчика от выполнения обязательств по договору, которые явились невыполненными или выполненными ненадлежащим образом к моменту подписания акта. При этом заказчиком в материалы дела было представлено предписание № 129 от 07.09.2017 г. об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительство (далее - Предписание № 129 от 07.09.2017 г.), направленное Государственным комитетом Республики Башкортостан по жилищному строительству и надзору, выданное по итогам проверки, в котором указан ряд замечаний к объекту. 28.09.2017 было получено заключение № 78/У о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. На основании данного заключения о соответствии было установлено, что строительство закончено, объект соответствует всем требованиям ПД, строительным нормам и правилам, техническим регламентам (и другим нормативным документам в области строительства), пожарной безопасности, санитарным нормам в том числе требованиям энергетической эффективности.

В соответствии с положениями п. 15.6 договора генподряда, сторонами была проведена проверка построенного объекта на соответствие ТЗ после строительства. В ходе проверки был выявлен ряд замечаний, которые были устранены генподрядчиком, что подтверждается актами об устранении замечаний, подписанными комиссией в составе представителей заказчика, генподрядчика и арендатора в четвертом квартале 2017 года. Таким образом, на момент получения заключения о соответствии (28.09.2017 г.) все замечания были устранены. При этом в соответствии с актом об устранении замечаний от 31.10.2017 г. вся исполнительная документация была передана заказчику. Также 06.10.2017 г. комиссией, в которую, в том числе, входили заказчик, генподрядчик и генеральный проектировщик, был подписан акт приемки объекта капитального строительства, подтверждающий то, что объект выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам и вводится в действие. Таким образом, данный акт свидетельствует об отсутствии недостатков, препятствовавших вводу объекта в эксплуатацию. Кроме того, 10.10.2017 было выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, что свидетельствует о полном соответствии объекта требованиям ПД, установленным нормам и правилам.

Согласно п. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Так, строительная площадка была передана заказчику 15.12.2017 г., что подтверждается актом о возврате стройплощадки. Таким образом, сдача работ, ввод объекта в эксплуатацию, возврат строительной площадки по акту опровергают довод истца о том, что ответчик не выполнил весь объем работ и не сдал площадку. Кроме того, объект был передан заказчиком арендатору и эксплуатируется последним, что подтверждается актом приема-передачи № 1 от 10.10.2017 г. При этом истцом в материалы дела было представлено письмо заказчика исх. № 711 от 25.12.2017, в котором указаны не устраненные генподрядчиком, по мнению заказчика, недостатки. Однако данное письмо было направлено в адрес генподрядчика после возврата строительной площадки заказчику (15.12.2017)., составлено в одностороннем порядке, без приглашения генподрядчика и содержит несуществующие недостатки, уже устраненные генподрядчиком ранее. Так, в письме указаны недостатки (в основном, являющиеся косметическими), которые уже были устранены. Таким образом, истец, несмотря на фактическую эксплуатацию сданного ему объекта, необоснованно уклонился от подписания акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию от 30.11.2017 г., в связи с чем акт был подписан ответчиком в одностороннем порядке.

Кроме того, как обоснованно отметил суд в решении и постановлении, истцом дважды было заявлено о взыскании неустойки за одно и то же обязательство: за несвоевременное исполнение обязательства по окончанию работ и сдаче объекта заказчику в гарантийную эксплуатацию и за нарушение конечного срока выполнения работ.

В силу п. 4.2 договора, генподряда датой окончания работ является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию. Данное обязательство тождественно обязательству по окончанию выполнения работ в установленный договором генподряда срок, за нарушение которого заказчик уже требует взыскания неустойки, а именно за нарушение, по его мнению, срока выполнения последнего этапа работ - подписание акта ввода в гарантийную эксплуатацию. Таким образом, требование о взыскании неустойки за невыполнение обязательства по окончанию работ и сдаче объекта заказчику в гарантийную эксплуатацию является необоснованным.

Кроме того, подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию, так как срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика. Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора. Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.2013 № 12945/13, положения п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами. При этом достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика суду не было представлено. При таких обстоятельствах, вина ответчика в нарушении сроков выполнения работ отсутствует, следовательно, отсутствуют основания для применения к нему меры гражданско-правовой ответственности в виде неустойки.

Кроме того, истцом на основании пп. А п. 19.3 договора была начислена неустойка за нарушение срока предоставления банковской гарантии исполнения договора в размере 49.580.000 руб.

Как было указано выше, в соответствии с п. 7.1 договора генподрядчик обязался за свой счет получить и предоставить заказчику безотзывную условную банковскую гарантию исполнения договора в порядке и сроки, установленные договором. Согласно абз. 8 п. 7.2 договора, банковская гарантия предоставляется не позднее 90 календарных дней после подписания договора. Поскольку договор был подписан сторонами 16.12.2016 г., то, соответственно, банковская гарантия должна была быть предоставлена не позднее 16.03.2017 г. Генподрядчиком банковская гарантия предоставлена не была. Просрочка обязательства составила 459 дней (по состоянию на 18.06.2018 г. на день подачи иска). Однако, банковская гарантия не была предоставлена ответчиком своевременно вследствие действий и по вине истца. Причем ответчик указал на то, что генподрядчик предпринял все зависящие от него действия по представлению банковской гарантии, ибо в письме исх. № б/н от 07.06.2017 г. он уведомил заказчика о том, что АО «ГЛОБЭКС-БАНК» было принято решение о предоставлении генподрядчику банковской гарантии на сумму 123.500.000 рублей при условии корректирования промежуточных сроков проведения строительно-монтажных работ посредством дополнительного соглашения к договору.

Как было указано в письме № 297/6/2017 от 19.06.2017, причиной такого условия послужило наличие оснований для раскрытия банковской гарантии. В связи с этим генподрядчик предложил заказчику согласовать условие о корректировке промежуточных сроков выполнения работ для того, чтобы исключить обстоятельства, способствующие раскрытию банковской гарантии. По мнению ответчика, банковская гарантия не была предоставлена заказчику в связи с тем, что тот отказался согласовать условия корректировки промежуточных сроков. Между тем, данный довод ответчика является необоснованным, поскольку в материалы дела не было представлено документов, свидетельствующих о своевременном обращении ответчика в банк в установленный договором срок и не возможности получения банковской гарантии в ином банке. Таким образом, начисление неустойки за непредоставление ответчиком банковской гарантии является правомерным.

Необходимо отметить, что обязательство, в обеспечение которого должна была быть предоставлена банковская гарантия (исполнение генподрядчиком требования об уплате суммы за расторжение договора по вине генподрядчика), прекратилось исполнением договора со стороны ответчика. При этом заказчик не заявлял об отказе от договора, объект был передан заказчику, используется арендатором. При прекращении обязательства, обеспечиваемого банковской гарантией, заказчик фактически не несет никаких убытков в связи с тем, что банковская гарантия не была предоставлена. Иное являлось бы злоупотреблением заказчиком своим правом и противоречило бы природе банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства. В связи с изложенным, обоснованным и правомерным является начисление неустойки за период с 16.03.2017 г. по 15.12.2017 г. в сумме 25.100.000 руб.

Ответчик в суде первой инстанции заявил о несоразмерности взыскиваемой неустойки и применении ст. 333 ГК РФ. В данном случае, необходимо принимать во внимание принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, высокий процент неустойки, установленный в договоре, значительность суммы неустойки, предъявленной ко взысканию, являющейся несоразмерной последствиям нарушения обязательства. Кроме того, следует отметить, что истцом не было представлено доказательств наличия существенных негативных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору. При изложенных обстоятельствах, размер неустойки обоснованно, по мнению коллегии, был уменьшен судом в обжалуемых актах до 10.000.000 рублей. Также истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в размере 45.354.192 руб. Так, требование было обоснованно тем, что в ходе исполнения обязательств по договору генподрядчик отказался от выполнения отдельных видов работ, предусмотренных договором, техническим заданием, рабочей документацией и сметным расчетом, в связи с чем истцом были привлечены иные подрядные организации для выполнения указанных работ. При этом в подтверждение размера убытков по выполнению работ по вывозу грунта на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 25.719.744 руб. истец ссылался на договоры возмездного оказания услуг, заключенные ООО «Бриг», ООО «Дельта», ООО «М-Логистик» и ООО «Проммонолит». Причем в обоснование возмещения эксплуатационных расходов, истцом были представлены следующие доказательства: счет на оплату № 238 от 02.11.2017 г., расчет потребления коммунальной услуги за октябрь на сумму 487.971 руб. 36 коп., акт № 195 от 31.08.2017 г. на сумму 92.544 руб., акт № 218 от 30.09.2017 г. на сумму 132.457 руб. 44 коп., акт снятия показаний приборов учета от 31.08.2017 г., расчет потребления за июль 2017 года на сумму 35.712 руб., акт снятия показаний приборов учета от 31.07.2017 г., расчет потребления за июнь 2017 года на сумму 49.872 руб., акт снятия показаний приборов учета от 04.05.2017 г. и расчет потребления за январь - апрель 2017 года на сумму 50.352 руб., акт снятия показаний приборов учета от 30.06.2017 г. и расчет потребления за май 2017 года на сумму 36.048 руб.

Согласно ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются по правилам ст. 15 ГК РФ. В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Таким образом, для наступления ответственности, установленной правилами указанной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков, в связи с чем, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

Однако в перечень работ, от которых, по мнению заказчика, отказался генподрядчик, им были включены, в том числе и работы, которые генподрядчик не обязан был выполнять согласно договору генподряда и ТЗ, т.е. обязанность по выполнению таких работ лежала на заказчике, а именно корректировка стадии «П» на сумму 1.000.000 руб. Обязательство по корректировке ПД лежит на заказчике; получение новых специальных технических условий (СТУ) на сумму 750.000 руб. Согласно п. 8 ст. 6 Техрегламента о безопасности зданий и сооружений в случае, если для подготовки ПД требуется отступление от требований, установленных национальными стандартами и сводами правил, недостаточно требований к надежности и безопасности, установленных указанными стандартами и сводами правил, или такие требования не установлены, то подготовка проектной документации и строительство здания или сооружения осуществляются в соответствии с СТУ. Получение новых СТУ потребовалось вследствие предоставления заказчиком ПД подлежащей корректировке; разборка участка ж/д на сумму 350.180 руб. Данный вид работ не был предусмотрен ТЗ. В письме № 413 от 11.08.2017 г. заказчик сообщил о необходимости выполнения демонтажа железнодорожного полотна и указал на то, что данные работы согласовываются как дополнительные и будут оплачены; водоснабжение и канализация (внутренние системы) на сумму 306.706 руб. 01 коп.

Заказчиком также было заявлено требование о взыскание убытков за невыполнение работ по водоснабжению и канализации в здании административно-бытового блока. В соответствии с ТЗ (раздел 5), генподрядчик не обязан выполнять работы по устройству водоснабжения и канализации зоне АББ. Кроме того, в соответствии с актом об устранении замечаний от 29.11.2017 г. генподрядчиком было устранено замечание по устройству греющего кабеля в лотках навесов КПП. Данный акт был подписан представителями заказчика, генподрядчика и арендатора. Таким образом, требование о взыскании убытков в отношении вида работ КПП, устройство лотков, установка греющего кабеля на сумму 272.144 руб. 28 руб. является необоснованным.

Помимо этого, работы по остеклению (1.967.771 руб. 48 коп.), вывозу грунта (25.719.744 руб.), планировке и укреплению откосов (1.766.280 руб.), устройству дренажа и подпорной стенки в зоне ДТП и здания - 4 (хранение поддонов и гофротары) (5.569.036 руб. 80 коп.), восстановлению забора вследствие его демонтажа при проведении работ по планировке участка и откосов (2.179.286 руб.) являются дополнительными. При этом в письме № б/н от 27.06.2017 г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с выявленной ошибкой произошло увеличение необходимого к вывозу грунта и предложил согласовать данный вид работ в качестве дополнительных и требовавших дополнительной оплаты в размере 5.700.000 руб.

В соответствии с п. 10.25 договора, генподряда заказчик вправе вносить любые изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы, но не влияют на сроки выполнения работ и стоимость договора. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то генподрядчик приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения. Представленной в материалы дела перепиской подтверждается, что истец давал поручения на их выполнение, признавал то, что они являются дополнительными, тем не менее, в нарушение условий договора генподряда, уклонялся от подписания дополнительных соглашений. При этом заявляя требование о взыскании убытков, истец ссылается на отказ ответчика устранить недостатки, а также п. 3 ст. 715 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, то заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков. Согласно п. п. 10.21 и 10.22 договора, при обнаружении заказчиком некачественно выполненных работ заказчик уведомляет генподрядчика, после чего стороны составляют соответствующий акт. В случае, если генподрядчик не исправит некачественно выполненные им работы в согласованный сторонами срок, то заказчик вправе привлечь для этого другую организацию за счет генподрядчика.

Однако истцом в материалы дела не было представлено достаточных доказательств наличия недостатков выполненных работ.

Как указывает ответчик, при приемке объекта со стороны заказчика не поступало никаких замечаний по работам, в отношении которых он требует взыскания убытков. Заказчик согласился с тем, что работы по договору генподряда выполнены и соответствуют требованиям ПД и действующим строительным нормам и правилам. При этом в адрес генподрядчика уведомления о необходимости выполнения работ по устранению недостатков не направлялось, а письма, на которые ссылается истец (№ 410 от 09.08.2017 г., № 366 от 24.07.2017 г., № 289 от 14.06.2017 г., № 413 от 11.08.2017 г.) свидетельствуют о направлении в адрес ответчика требований о выполнении дополнительных работ, а не работ по устранению недостатков. Кроме того, истец не представил доказательств несения расходов по части заявленных требований, а именно: расходы по ремонту подъездной автодороги, проходящей по территории 1-й очереди СК «Сигма», по оплате аварийных работ по очистке бытовой канализации вследствие засора бетоном, оплате клининговых услуг, услуг по уборке мусора.

Также истцом были заявлены убытки в виде возмещения эксплуатационных расходов в сумме 884.956 руб. 80 коп., которые были предоставлены истцом в адрес ответчика при исполнении договора. В соответствии с приложением № 3 к договору, стороны подписали сметный расчет, согласно которому стороны предусмотрели эксплуатационные расходы в размере 10.381.000 руб. В обоснование возмещения эксплуатационных расходов истцом были представлены следующие доказательства: счет на оплату № 238 от 02.11.2017 г., расчет потребления коммунальных услуг за октябрь на сумму 487.971 руб. 36 коп., акт № 195 от 31.08.2017 г. на сумму 92.544 руб., акт № 218 от 30.09.2017 г. на сумму 132.457 руб. 44 коп., акт снятия показаний приборов учета от 31.08.2017 г., расчет потребления за июль 2017 года на сумму 35.712 руб., акт снятия показаний приборов учета от 31.07.2017 г., расчет потребления за июнь 2017 года на сумму 49.872 руб., акт снятия показаний приборов учета от 04.05.2017 г. и расчет потребления за январь - апрель 2017 года на сумму 50.352 руб., акт снятия показаний приборов учета от 30.06.2017 г. и расчет потребления за май 2017 года на сумму 36.048 руб.

Однако, документов, подтверждающих несение истцом убытков по оплате эксплуатационных расходов в материалы дела не представлено. Кроме того, в части актов снятия показаний вопреки доводам истца отсутствует подпись представителя генподрядчика. Так, подпись представителя генподрядчика отсутствует в расчете потребления коммунальных услуг строительной компанией ООО «А Плюс Девелопмент» июль 2017 г., акте снятия показаний приборов учета электроэнергии от 31.07.2017 г., акте снятия показаний приборов учета электроэнергии от 30.06.2017 г., т.е. данные были акты составлены истцом в одностороннем порядке.

Также истец включил в сумму эксплуатационных расходов расходы на потребление коммунальных услуг арендатором. Однако данные расходы не могут быть отнесены на ООО «А Плюс Девелопмент». С учетом изложенного, поскольку факт причинения и размера вреда, противоправности поведения ответчика, причинной связи между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями не был доказан, то суд в обжалуемых актах пришел к обоснованному выводу в той части, что по делу отсутствуют законные основания для взыскания заявленных убытков.

Таким образом, суд в решении и постановлении пришел к правомерному выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания неустойки в размере 10.000.000 руб., а в остальной части эти требования удовлетворению не подлежат, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 05 апреля 2019 года Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июня 2019 года по делу № А40-147326/18 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяА.ФИО7

Судьи:Е.ФИО8

Н.Н.Колмакова