ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А48-11358/2022

город Воронеж

19 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2023 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2023 года.  

 Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: судьи Миронцевой Н.Д., 

 при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

при участии: 

от ФАС России: Скирда Л.Н. –представитель по доверенности   № МШ/105370/22 от 21.11.2022, сроком действия до 31.12.2023, предьявлен  паспорт, диплом.  

от КУ ОО «Орловский областной государственный заказчик»: ФИО2 – представитель по доверенности от 07.12.2022, сроком действия на 3  года, предъявлен паспорт;  

В судебное заседание представители ИП ФИО3, Департамент  экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области,  ООО «Электронная торговая площадка ГПБ» не явились, извещены  надлежащим образом.  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Федеральной антимонопольной службы России на определение Арбитражного  суда Орловской области от 26.12.2022 по делу № А48-11358/2022 о  приостановлении действия предписания от 19.12.2022 по делу № 28/06/1053851/2022 по заявлению казенного учреждения Орловской области  «Орловский областной государственный заказчик» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 19.12.2022 по делу   № 28/06/105-4037/2022, признании недействительным предписания от  19.12.2022 по делу № 28/06/105- 3851/2022 Федеральной антимонопольной  службе России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьи лица:  Департамент экономического развития и инвестиционной деятельности  Орловской области, Индивидуальный предприниматель ФИО3, Общество с ограниченной ответственностью «Электронная  торговая площадка ГПБ»,  

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области «Орловский областной  государственный заказчик» (далее – заявитель, КУ ОО ««Орелгосзаказчик»)  обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к  Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган,  УФАС по Орловской области) о признании незаконным решения от 19.12.2022  по делу № 28/06/105-4037/2022, признании недействительным предписания от  19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований, привлечены Департамент экономического  развития и инвестиционной деятельности Орловской области, ИП ФИО3, оператор электронной площадки ООО «ЭТП ГПБ».  

Одновременно с заявлением КУ ОО «Орелгосзаказчик» подало заявление  о приостановлении действия предписания от 19.12.2022 по делу № 28/06/1053851/2022, до вступления в силу судебного акта по настоящему делу.  

Определением Арбитражного суда Орловской области от 26.12.2022  заявление о принятии обеспечительных мер удовлетворено.  

Не согласившись с принятым определением, ФАС России обратилось в  Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в  которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по  делу новый судебный акт.  

Ссылается на то, что факт заключения контракта в обход ранее выданного  предписания ФАС России совершен за день до поданного ходатайства о  принятии обеспечительных мер.  

Кроме того, ссылается на недопустимость приостановления действия  актов, решений государственных и иных контролирующих органов, если есть  основания полагать, что приостановление действия акта, решения может  нарушить баланс интересов, а также может повлечь за собой утрату  возможности исполнения оспариваемого акта, решения при отказе в  удовлетворении требования заявителя по существу спора.  

Судебное заседание проходило с использованием информационной  системы «Картотека арбитражных дел» (веб-конференция).  

Рассмотрение дела откладывалось. 

К материалам дела приобщен отзыв, поступивший от КУ ОО  «Орелгосзаказчик».  

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал  апелляционную жалобу, просил суд обжалуемое определение отменить и  принять по делу новый судебный акт.  

Представитель КУ ОО «Орелгосзаказчик» на доводы апелляционной  жалобы возразил, просил оставить определение – без изменения, а  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

ИП ФИО3, Департамент экономического развития и  инвестиционной деятельности Орловской области, ООО «Электронная  торговая площадка ГПБ» явку своих представителей не обеспечили, о месте и  времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.  

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке  ст. ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Судом установлено следующее. 

23.11.2022 на официальном сайте единой информационной системы в  сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещено извещение №  0154200000722001477 о проведении открытого конкурса в электронной форме  на определение подрядчика для выполнения инженерных изысканий,  подготовки проектной, рабочей документации и строительно-монтажных  работ по объекту капитального строительства: «Завершение строительства  многопрофильного медицинского центра БУЗ Орловской области «Орловская  областная клиническая больница».  

 Начальная (максимальная) цена контракта - 3 012 434 054,00 рублей. 

Закупка завершена – 09.12.2022 в связи с отсутствием заявок участников.  

19 декабря 2022 ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ИП  ФИО3 и проведенной в связи с поступлением указанной жалобы  внеплановой проверки закупки № 0154200000722001477, вынесло решение по  делу № 28/06/105-4037/2022 о нарушении законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок в соответствии с которым  жалоба ИП ФИО3 признана обоснованной, в действиях заказчика и  уполномоченного органа установлено нарушение ч. 61 ст. 112 Закона о  контрактной системе.  

На основании Решения ФАС России было выдано предписание от  19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022.Указанным предписанием обязаны:  

- Заказчик, Уполномоченный орган, Комиссия по осуществлению закупок  отменить протокол подведения итогов от 09.12.2022 № ИЭОК1.  

- Заказчику, Уполномоченному органу привести извещение о проведении  Конкурса в соответствие с требованиями законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от  19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022 и разместить соответствующее  извещение о проведении Конкурса в ЕИС; назначить новую дату окончания  срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дату рассмотрения и оценки  заявок на участие в Конкурсе, а также разместить в ЕИС информацию об  указанных датах. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в  Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения  в ЕИС соответствующего извещения о проведении Конкурса.  

- Заказчик, Уполномоченный орган, Комиссия по осуществлению закупок,  Оператор электронной площадки осуществить дальнейшее проведение  процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в  соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 19.12.2022 по  делу № 28/06/105-3851/2022.  

- Заказчик, Уполномоченный орган, Комиссия по осуществлению закупок,  Оператору электронной площадки в срок до 16.01.2023 исполнить настоящее  предписание и предоставить в ФАС России подтверждение исполнения  настоящего предписания в письменном виде, а также по электронной почте  predpisanie44@fas.gov.ru, delo@fas.gov.ru..  

27.12.2022 между КУ ОО ««Орелгосзаказчик» и ООО «Стрела»  был заключен контракт № 30-ЗД с тем же предметом закупки.  

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд  апелляционной инстанции приходит к следующему.  

Согласно положениям статьи 90 АПК РФ, арбитражный суд по заявлению  лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим  Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры,  направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя  (обеспечительные меры).  

В соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ, обеспечительные меры  допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих  мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в  том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами  Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения  значительного ущерба заявителю.  

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации, данным в постановлении от 12 октября 2006 года № 55,  обеспечительные меры принимаются при условии обоснованности и  представления доказательств, подтверждающих наличие оснований,  предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ.  

Рассматривая заявление о принятии обеспечительных мер, суд оценивает,  насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с  предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она  обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер,  обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК РФ.  

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными  судами обеспечительных мер» разъясняется, что затруднительный характер  исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть  связаны с отсутствием имущества у должника, действиями,  предпринимаемыми для уменьшения объема имущества.  

Доказывание обстоятельств, перечисленных в части 2 статьи 90 АПК РФ,  возложено на заявителя, который, в силу пункта 5 части 2 статьи 92  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязан  обосновать причины обращения с заявлением об обеспечении требования  конкретными свидетельствами, подтверждающими необходимость принятия  обеспечительных мер и представить доказательства, подтверждающие его  доводы.  

Как следует из пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 55 «О применении  арбитражными судами обеспечительных мер», арбитражный суд признает  заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если  имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из  оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ.  

 При этом, необходимость в обеспечительных мерах возникает, если  непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным  

исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения  значительного ущерба заявителю.  

Частью 3 статьи 199 АПК РФ определено, что при предъявлении  требований о признании ненормативного правового акта недействительным,  решений и действий (бездействия) незаконными арбитражный суд по  ходатайству заявителя может приостановить действие оспариваемого акта,  решения.  

Предметом спора по настоящему делу является законность и  обоснованность решения № 328/06/105-4037/2022 и предписания ФАС России  от 19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022.  

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 83 «О  некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» и пунктом  29 Постановления Пленума ВАС РФ № 55, под приостановлением действия  ненормативного правового акта, решения в части 3 статьи 199 Кодекса  понимается не признание акта, решения недействующим в результате  обеспечительной меры суда, а запрет исполнения тех мероприятий, которые  предусматриваются данным актом, решением.  

Удовлетворяя заявление КУ ОО «Орелгосзаказчик» о принятии  обеспечительных мер, суд первой инстанции руководствовался положениями  статьи 90 АПК РФ, разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума  ВАС РФ № 55, и исходил из того, что принятые обеспечительные меры  соответствуют предмету спора, направлены на сохранение существующего  состояния отношений до рассмотрения спора по существу и позволят  обеспечить соблюдение баланса интересов заинтересованных сторон, а также  не приведут к утрате возможности исполнения требований в случае отказа в  удовлетворении требования заявителя по существу спора.  

Из определения от 26.12.2022 следует, что Арбитражный суд Орловской  области, исходил из того, что истребуемая обеспечительная мера в виде  приостановления действия оспариваемого предписания может привести к  возобновлению торгов с учетом решения и предписания УФАС, в то время  как спор об их законности судом еще не будет разрешен.  

 Применение судом обеспечительной меры в виде приостановления  действия решения и предписания контрольного органа не допускается, если  такое приостановление приводит к возобновлению процедуры проведения  торгов, отклоняются доводы об отсутствии оснований для принятия  обеспечительной меры в виде приостановлении действия оспариваемого  предписания. «Обзор судебной практики применения законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ  28.06.2017)).   

 В рассматриваемом случае напротив, непринятие обеспечительной меры  привело бы к проведению торгов, а с учетом того, что торги с тем же  предметом закупки уже состоялись, то отмена меры и исполнение  предписания привели бы по сути к повторным торгам, тогда как  соответствующие нужды заказчика уже удовлетворены в рамках другой  

процедуры. (Принятая судом обеспечительная мера  непосредственно касается предмета спора, направлена на сохранение  положения сторон, существующего на момент его возникновения и не  приводит к возобновлению торгов с учетом предписания, законность которого  оспорена в судебном порядке. Данное обстоятельство обоснованно расценено  как неблагоприятное последствие ее непринятия, влекущее невозможность  исполнения судебного акта в случае удовлетворения заявленных требований.  

Баланса интересов сторон принятая мера не нарушает.  

Таким образом, с учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к  правильному выводу о наличии необходимости для принятия испрашиваемой  обеспечительной меры.  

 Учитывая данные обстоятельства, апелляционная жалоба  удовлетворению не подлежит.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4  статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного  акта, апелляционным судом не установлено.  

Уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на  обжалуемое определение статьей 333.21 Налогового кодекса Российской  Федерации не предусмотрена.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Орловской области от 26.12.2022 по  делу № А48-11358/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа  в течение месяца через арбитражный суд первой инстанции.  

 Судья Н.Д. Миронцева