/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А70-14727/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена  09 октября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 октября 2018 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Шабановой Г.А.

судей                                                    Григорьева Д.В.

                                                             Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение от 22.01.2018 Арбитражного суда Тюменской области (судья Безиков О.А.) и постановление от 28.06.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лотов А.Н.,               Золотова Л.А., Сидоренко О.А.) по делу № А70-14727/2017 по заявлению Департамента здравоохранения Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Малыгина, 48, ОГРН 1077203024293, ИНН 7202161807) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Холодильная, 58А, ОГРН 1027200812308,                       ИНН 7202081799) об оспаривании ненормативных правовых актов.

Другие лица, участвующие в деле: Управление государственных закупок Тюменской области, общество с ограниченной ответственностью «Герофарм», закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ».

В заседании приняли участие представители: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – Логинова Н.В. по доверенности от 04.10.2018.

от Управления государственных закупок Тюменской области –            Князева Н.В. по доверенности от 21.08.2018.

Суд установил:

Департамент здравоохранения Тюменской области (далее – департамент, заказчик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениемо признании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – антимонопольный орган, УФАС) от 16.10.2017 № ФКС17/333 недействительными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление государственных закупок Тюменской области (далее – управление госзакупок), общество с ограниченной ответственностью «Герофарм» (далее – ООО «Герофарм», общество), закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ».

Решением от 22.01.2018 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 28.06.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда, требования департамента удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит указанные судебные акты отменить и отказать департаменту в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, включение в аукционную документацию характеристик, которым соответствует лишь один лекарственный препарат с торговым наименованием «Инсуман Базат ГТ», производитель – Санофи-Авентис Дойчланд ГмбХ (Германия), противоречит положениям пункта 6 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                              «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон             № 44-ФЗ) и влечет ограничение количества участников закупки; закупка инсулинов по торговому наименованию путем проведения электронного аукциона невозможна и должна осуществляться через запрос предложений (пункт 7 части 2 статьи 83 Закона № 44-ФЗ) или у единственного поставщика (пункт 28 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ). 

В отзывах на кассационную жалобу управление госзакупок и департамент просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Иные лица отзывы на кассационную жалобу не представили.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, 28.09.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона № АЭ-4139/17 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг (реестровый номер закупки 0167200003417004869).

Согласно описанию объекта закупки к поставке требовался  лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием (далее – МНН) Инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный), обладающий следующими характеристиками: суспензия для подкожного введения 100 МЕ/мл, 3 мл – шприц-ручки СолоСтар № 5, упаковка; начало действия препарата – через 1 час после введения, максимальный эффект действия – между 3 и 4 часами, эффект сохраняется 11-20 часов; состав: активное вещество: инсулин – человеческий генно-инженерный 100 МЕ/мл; вспомогательные вещества: протамина сульфат – 0,318; метакрезол                       (м-крезол) – 1,5 мг; фенол – 0,6 мг; цинка хлорид – 0,047 мг; натрия дигидрофосфата дигидрат – 2,1 мг; глицерол (85%) – 18,824 мг; натрия гидроксид (используется для доведения рН) – 0,576 мг; кислота хлористоводородная (используется для доведения рН) – 0,246 мг; вода для инъекций – до 1 мл; данный препарат закупается для продолжения лечения пациентов, ранее получавших инсулин указанного состава.

Решением УФАС от 16.10.2017 № ФКС17/333 жалоба ООО «Герофарм» на действия управления госзакупок и департамента при проведении данного аукциона признана обоснованной, заказчик  – нарушившим пункт 6 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

На основании указанного решения выдано предписание от 16.10.2017                  № ФКС17/333, согласно которому департаменту надлежит устранить допущенные нарушения законодательства о контрактной системе путем внесения изменений в аукционную документацию; управлению госзакупок -  отменить все протоколы, составленные в ходе аукциона,  и  провести процедуру закупки в соответствии с требованиями действующего законодательств. 

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, департамент обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у заказчика объективной потребности в приобретении лекарственного препарата с конкретным торговым наименованием, поэтому удовлетворили заявленные им требования. 

Оставляя принятые судебные акты без изменения, суд округа исходит из следующего.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено,что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 названного Закона.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 данного Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013                  № 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями (далее – Правила № 1086). Однако перечень таких лекарственных средств на сегодняшний день отсутствует.

Вместе с тем согласно пункту 2 Правил № 1086 основанием для включения лекарственного средства в перечень является невозможность замены лекарственного средства в рамках одного международного непатентованного наименования лекарственного средства или при отсутствии такого наименования химического, группировочного наименования, определяемая с учетом показателей эффективности и безопасности лекарственных препаратов. Основанием для исключения лекарственного средства из перечня является возможность такой замены.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суды двух инстанций установили, что рассматриваемая закупка осуществлялась департаментом в целях лекарственного обеспечения граждан, страдающих сахарным диабетом и ранее получавшим инсулинотерапию; препараты инсулина различных производителей с одинаковым МНН не совместимы и не взаимозаменяемы, поскольку отличаются по составу вспомогательных веществ, дозировкам, фармакологическим свойствам и профилю действия, подбираются для каждого пациента индивидуально; смена препарата инсулина снижает эффективность и осложняет процесс лечения, сопровождается ухудшением состояния больного и должна производиться исключительно по медицинским показаниям. 

При таких обстоятельствах суды обоснованно сочли, что включение в описание объекта закупки характеристик конкретного лекарственного препарата, выпускаемого компанией Санофи-Авентис Дойчланд ГмбХ (Германия) под торговым наименованием «Инсуман Базат ГТ», было обусловлено спецификой использования инсулинов и не противоречит Закону № 44-ФЗ.

Данные выводы соответствует правовым подходам, сформулированным в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, и в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2017).

С учетом изложенного арбитражные суды правомерно удовлетворили требования департамента, признав решение и предписание УФАС недействительными.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права. 

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 22.01.2018 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 28.06.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-14727/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     Г.А. Шабанова

Судьи                                                                  Д.В. Григорьев

                                                                            О.Ю. Черноусова