АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ЦЕНТРАЛЬНОГО  ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело № А84-3886/2018

г. Калуга

21» февраля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2022

Постановление изготовлено в полном объеме  21.02.2022

 

           Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей

 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

ФИО2,

ФИО3,

 

ФИО4

при участии в судебном заседании:

 

от истца – ООО «Строй-Проект»

ФИО5 (дов. от 01.11.2021);

от ответчика – ГКУ «ЕДКС»

ФИО6 (дов. № 239 от 30.12.2021);

 

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда города Севастополя, кассационную жалобу государственного казенного учреждения города Севастополя «Единая дирекция капитального строительства» на решение Арбитражного суда города Севастополя от 28.01.2021 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021 по делу № А84-3886/2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Проект» (далее - истец, ООО «Строй-Проект», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском к Государственному бюджетному учреждению «Дирекция капитального строительства» (далее - ответчик, ГБУ «Дирекция КС», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (в настоящее время Государственное казенное учреждение города Севастополя «Единая дирекция капитального строительства» - далее ГКУ КС «ЕДКС, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ в рамках государственного контракта N 01-16/СМР от 08.02.2016 в сумме 15 889 922,48 руб.

            Решением Арбитражного суда города Севастополя от 06.08.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2019, исковые требования удовлетворены.

            Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 04.03.2020 решение Арбитражного суда города Севастополя от 06.08.2019 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2019 по делу N А84-3886/2018 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Севастополя.

          Решением Арбитражного суда города Севастополя от 28.01.2021, оставленным без изменения  постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021, исковые требования удовлетворены.

           Не согласившись с вынесенными судебными актами, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, ответчик обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Севастополя от 28.01.2021 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021 и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований ООО «Строй-Проект» отказать в полном объеме.

            В обоснование своей позиции кассатор ссылается на то, что поскольку ООО «Строй-Проект» выполнило дополнительные работы без внесения изменений в заключенный в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) государственный контракт, сверх твердой цены, предусмотренной Контрактом более чем на 20%, выполнение дополнительных работ не может быть обеспечено встречным обязательством Учреждения по оплате этих работ. По мнению кассатора, у Подрядчика отсутствовали основания для выполнения работ, поскольку поручения на производство спорных работ заказчик не выдавал, между сторонами не заключено дополнительное соглашение к Контракту.

         Кассатор указывает, что спорные виды работ изначально были предусмотрены технической документацией, в том числе: разборка существующего асфальтового покрытия, тротуаров, разборка существующего щебеночного основания и бортового камня, что подтверждается сводным сметным расчетом стоимости строительства, техническим заданием и проектной технической документацией, получившей положительное заключение ГАУ «Государственная экспертиза города Севастополя» от 15.08.2015 № 92-1-5-0012-1.

Подрядчик, обнаружив необходимость выполнения дополнительных объемов имеющихся в технической документации работ, Заказчика о приостановке не уведомил, напротив, последовательно выполнял работы как подготовительного, так и основного периода на том участке дороги, где выполнение работ было возможно, что свидетельствует о том, что неучтенные объемы работ не препятствовали выполнению работ, не угрожали годности и прочности Объекта.

Кассатор указывает, что в нарушение ст.71 АПК РФ суды не дали оценки всем представленным в материалы дела документам, проигнорировали положение части 3 статьи 86 АПК, о том, что заключение эксперта является одним из доказательств по делу. Кроме того, судом  назначалась строительно-техническая экспертиза, а по факту эксперт представил заключение лишь по материалам дела, в том числе по односторонне представленным актам подрядчика.

Заявитель жалобы указывает на то, что сводно-сметный расчет от 17.08.2016, составлялся в целях проведения закупки конкурентными способами, предусмотренными Законом № 44-ФЗ от 05.04.2013, о чем подрядчик был уведомлен, однако на свой страх и риск приступил к выполнению дополнительных работ еще с 15.07.2016, согласно представленным им справкам  КС-2 № 1 и КС-3 № 1, подписанным им в одностороннем порядке, без письменного согласования с заказчиком. 

Представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

        Представитель истца возражал на доводы кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

         Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на нее, с учетом пояснений представителей сторон в судебном заседании, суд кассационной инстанции считает кассационную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

          Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО «Строй-Проект» (далее - Подрядчик) и ГКУ «Капитальное строительство» (далее - Заказчик) был заключен государственный контракт N 01-16/СМР от 08.02.2016 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь» (далее - Контракт).

           Согласно п. 1.1. Контракта Подрядчик обязуется в соответствии с условиями настоящего контракта, строительными нормами и правилами Российской Федерации выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь», а Государственный заказчик - обязуется принять результат выполненных Подрядчиком в полном объеме работ и оплатить обусловленную настоящим контрактом цену.

           В соответствии с п. 1.2. Контракта виды и объемы работ по настоящему контракту определяются согласно проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу (положительное заключение ГАУ «Государственная экспертиза города Севастополя» от 15.08.2015 N 92-1-5-0012-1).

          Цена контракта рассчитана на основании сводного расчета и составляет 61 999 999,99 руб., в том числе 18% НДС 9 457 627,12 руб. (п. 2.1. Контракта).

           Согласно п. 2.2. Контракта цена контракта является твердой на весь период действия настоящего контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации и настоящим контрактом.

          В силу п. 2.10 в Цену контракта включены стоимость всех затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ, указанных в пункте 1.1 настоящего контракта, а также расходы на уплату налогов, сборов и других обязательных платежей.

          Срок выполнения работ – до 01 августа 2016 г. (п. 3.1. договора).

          Датой завершения работ по настоящему контракту в целом считается дата подписания сторонами Итогового акта выполнения работ (п. 3.2. Контракта).

           Подрядчик обязался выполнить все работы в объеме и в сроки в соответствии с условиями контракта, в соответствии с проектной документацией (п. 4.2.1).

          В соответствии с п. 7.8. Контракта Государственный заказчик поручает Подрядчику осуществить все необходимые мероприятия по технической инвентаризации объекта недвижимости в объеме, достаточном для: предъявления объекта приемочной комиссии; получения в установленном порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; оформления права собственности на объект капитального строительства.

          Согласно п. 7.10. Контракта выполнение всех обязательств Подрядчиком подтверждается Итоговым актом приемки выполненных работ.

           Датой полного выполнения Подрядчиком своих обязанностей по настоящему контракту считается дата подписания Сторонами Итогового акта приемки выполненных работ.

          Как указывает истец, в ходе проведения приемки-передачи объекта Заказчиком Подрядчику, им были выявлены существенные нарушения и отклонения от проекта в части: не отвечающего требованиям ГОСТ РФ асфальтобетонного покрытия; завышения проектных отметок (на 40 см); не соответствия проектным толщинам и степени уплотнения основания (30 см). Некачественно выполненные работы были проведены предыдущим подрядчиком на объекте до 2014 года.

          Протоколом планерного совещания от 27.04.2016 N 5 под председательством директора Департамента городского хозяйства города Севастополя ФИО8 были приняты следующие решения: для истца - организовать работу для составления комиссионного акта на дополнительные работы, связанные со строительством развязки; провести подготовительные работы для демонтажа некачественного дорожного покрытия; представить в адрес Заказчика график производства работ с учетом дополнительных объемов. Заказчику - утвердить приказом состав комиссии для проведения контрольных мероприятий для определения объемов работ, подлежащих выполнению в результате демонтажа и вывоза ранее выполненных работ по асфальтовому покрытию; подготовить и направить в суд документы о взыскании с предыдущего подрядчика денежных средств за некачественно выполненные работы, подлежащие демонтажу; оплату дополнительных объемов работ производить по фактическому выполнению в рамках 10% от стоимости государственного контракта от 08.02.2016; заключить с АО «СевастопольСтройПроект» договор на корректировку проекта (т. 1 л.д. 63-67).

           Распоряжением Губернатора города Севастополя, Председателя Правительства Севастополя С.И. Меняйло N 374-РП от 04.07.2016 была образована комиссия с целью обследования и выявления необходимости дополнительных работ на объекте «Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь».

           ГКУ «Капитальное строительство» 05.07.2016 было утверждено и подписано истцом задание на проектирование на основании Распоряжения Губернатора города Севастополя, Председателя Правительства Севастополя С.И. Меняйло N 374-РП от 04.07.2016 об образовании комиссии с целью обследования объекта, включающее наименование объекта, вид строительства определен как «Новое строительство», в котором отражено, что объемы проектных работ определены в ведомости дополнительных объемов работ (т. 1 л.д. 72-78).

            Протоколом планерного совещания по объекту капитального строительства «Транспортная развязка по ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь» от 15.08.2016 N 10, утвержденного директором Департамента городского хозяйства г. Севастополя ФИО9, было поручено ГКУ «Капитальное строительство» в срок до 18.08.2016 подготовить документацию на размещение заказа по дополнительным работам как у единственного поставщика (т. 1 л.д. 82-85).

          17.08.2016 истцом и ответчиком был подписан сводный сметный расчет стоимости строительства, где наименование стройки указано - «Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь» (дополнительные объемы работ согласно распоряжения N 374-РП от 04.07.2016. Губернатора города Севастополя, Председателя правительства ФИО10)» на сумму 29 560 тыс. руб. с включением публичного и ценового аудита, проектных и изыскательских работ и экспертизой проектно-сметной документации по договору №01-07/16 от 22.07.2016 (т. 1 л.д. 86-87).

        По окончании выполнения дополнительных работ на общую сумму 15 889 922,48 руб. ООО «Строй-Проект» в адрес ответчика были направлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акты приемки выполненных работ по форме КС-2 за период с 15.07.2016 по 25.09.2016 (т. 1 л.д. 88-96).

           От ГКУ «Капитальное строительство» был получен ответ о том, что не представляется возможным рассмотреть представленные виды работ, так как они не предусмотрены Государственным контрактом и проектно-сметной документацией (т. 1 л.д. 97).

         24.08.2018 ООО «Строй-Проект» в адрес ГКУ «Капитальное строительство» направило претензию с требование об оплате выполненных дополнительных работ, которая была оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 06.08.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2019, исковые требования удовлетворены в сумме 15 889 922,48 руб.

Отменяя данные судебные акты, окружной суд кассационной инстанции указал, что согласно п. 2.2. Контракта цена контракта является твердой на весь период действия настоящего контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации и настоящим контрактом.

Приложением N 2 к Госконтракту является сводный сметный расчет стоимости строительства (т. 1 л.д. 35), приложением N 3 утверждено техническое задание к контракту (т. 1 л.д. 36-39).

Из сводного сметного расчета (Приложение N 2) следует, что в него включены подготовительные работы в соответствии с техническим заданием (Приложение N 3) по объекту: "Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь", которое в свою очередь содержит ссылку на подготовительные работы (создание геодезической разбивочной основы; демонтаж, вынос существующих электроопор (и колодцев) из зоны работ (по отдельному проекту); реконструкция покрытия проезжей части, разборка существующего асфальтового покрытия) ( т. 1 л.д. 35-38).

Как следует из исковых требований истца, дополнительные работы были вызваны браком в дорожном покрытии, выявленным в работе предыдущего подрядчика, выполненным до 2014 года, что потребовало демонтажа дорожного покрытия, с последующим выполнением нового дорожного покрытия.

То есть спорный контракт заключался в целях выполнения строительно-монтажных работ на объекте "Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь", включающих подготовительные работы по созданию геодезической разбивочной основы; демонтажу, выносу существующих электроопор (и колодцев) из зоны работ (по отдельному проекту); реконструкции покрытия проезжей части, разборке существующего асфальтового покрытия, выполненного предыдущим подрядчиком до 2014 года.

Вместе с тем, вопрос о том, в каком объеме и на какую стоимость выполнены основные виды работ по государственному контракту N 01-16/СМР от 08.02.2016, включающие в себя демонтаж и разборку существующего асфальтового покрытия судами двух инстанций не исследовался. 

В материалах дела отсутствовали документы, подтверждающие факт выполнения истцом работ в рамках заключенного государственного контракта на сумму 61 999 999,99 руб., с разбивкой по видам, объемам и стоимости согласно утвержденной проектно-сметной документации к госконтракту, прошедшей государственную экспертизу.

Из материалов дела следует, что согласованная сторонами проектно-сметная документация, прошедшая государственную экспертизу (положительное заключение ГАУ "Государственная экспертиза города Севастополя" от 15.08.2015 N 92-1-5-0012-1), также включала, согласно принятым проектным решениям, в основной объем строительных работ: разборку существующего асфальтобетонного покрытия на площади 9 100 м2 (2548 м3), разборку существующего асфальтобетонного покрытия и тротуаров на площади 680 м2 (21 м3), разборку существующего щебеночного основания 11 500 м2 (3450 м3), разборка существующего бортового камня 1 270 п. м и т.п. (Проектная документация т. 6 "Корректировка рабочего проекта "Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь", раздел 6, 2015 года (теперь т. 7 л.д. 18-19, 68, 73-74). Данные виды работ по наименованию совпадают с ведомостью дополнительных объемов работ, составленной истцом в 2016 году.

Соответственно, без установления факта выполнения истцом работ с превышением по видам, объемам и стоимости, над предусмотренными государственным контрактом N 01-16/СМР от 08.02.2016 и проектно-сметной документацией к нему, - удовлетворение исковых требований нельзя признать законным и обоснованным.

Кроме того, из материалов дела следует, что, поскольку финансирование касалось бюджетных средств, Распоряжением Губернатора города Севастополя, Председателя Правительства Севастополя ФИО10 N 374-РП от 04.07.2016 была образована комиссия с целью обследования и выявления необходимости дополнительных работ на объекте "Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь". Контроль за исполнением распоряжения возложен на Департамента Городского хозяйства г. Севастополя (т. 1 л.д. 61-62).

Суды двух инстанций указали, что по результатам комиссионного обследования составлен акт, согласно которому ранее выполненные работы признаны браком и подлежащими демонтажу; утвержден перечень и объемы дополнительных работ, подлежащих выполнению для завершения проекта.

Однако Акт комиссионного обследования объекта: "Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь" не был утвержден директором Департамента Городского хозяйства г. Севастополя и подписан членами комиссии с разногласиями.

ГКУ "Капитальное строительство" 05.07.2016 было выдано истцу задание на проектирование на основании Распоряжения Губернатора города Севастополя, Председателя Правительства Севастополя С.И. Меняйло N 374-РП от 04.07.2016 Об образовании комиссии с целью обследования объекта. Вид строительства определен как "Новое строительство", в котором отражено, что объемы проектных работ будут определены в ведомости дополнительных объемов работ (т. 1 л.д. 72-78).

При этом данные ведомости составлены самим истцом и утверждены И.О. начальника ГКУ "Капитальное строительство" (т. 3 л.д. 78-80).

Истцом указанное задание Заказчика на проектирование по дополнительным объемам работ не было исполнено.

Протоколом планерного совещания по объекту капитального строительства "Транспортная развязка по ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь" от 15.08.2016 N 10, утвержденного директором Департамента городского хозяйства г. Севастополя ФИО9, было поручено ГКУ "Капитальное строительство" в срок до 18.08.2016 подготовить документацию на размещение заказа по дополнительным работам как у единственного поставщика (т. 1 л.д. 82-85), что также не было исполнено, а в сентябре 2016 года истцом дополнительные работы предъявлены к оплате.

Более того, распоряжения N 374-РП от 04.07.2016. Губернатора города Севастополя, Председателя правительства ФИО10 не определяло согласие на выполнение дополнительных работ, не устанавливало виды, объемы и стоимость дополнительных работ, а лишь предписывало создать комиссию по обследованию и выявлению необходимости дополнительных работ (т. 1 л.д. 61-62).

Протоколом планерного совещания от 27.04.2016 N 5, утвержденного заместителем директора Департамента городского хозяйства города Севастополя ФИО8 было поручено Заказчику произвести оплату дополнительных работ производить по фактическому выполнению в рамках 10% от стоимости государственного контракта (т. 1 л.д. 63-67).

Таким образом, из материалов дела следует, что истец знал, что вопрос о выполнении дополнительных работ подлежит разрешению путем составления проектной документации на них, через проведение закупочных процедур, путем подписания нового соглашения, и с оплатой дополнительных работ по фактическому их выполнению в рамках 10% от стоимости государственного контракта. Однако производство работ не приостановил, без соблюдения всех процедур, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, подрядчик приступил к выполнению дополнительных работ еще в июле 2016 года.

Вместе с тем, согласно п. 2.2. Контракта цена контракта является твердой на весь период действия настоящего контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации и настоящим контрактом.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ)).

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 Закона о контрактной системе и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, в том числе, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, положениями Закона о контрактной системе предусмотрена возможность увеличения предусмотренного контрактом количества товара, объема работы или услуги (если такая возможность была установлена документацией о закупке) по соглашению сторон не более чем на десять процентов цены контракта.

Стороны контракта не вправе заключать соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Этот предел можно превысить только в случаях, которые перечислены в п. п. 2 - 7 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Дополнительные строительные работы, цена которых превышает 10% цены контракта, подлежат оплате, если соблюдены одновременно следующие условия:

- их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы;

- невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ;

- они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости.

Так как выполнение работ в рамках государственного контракта N 01-16/СМР от 08.02.2016 предусматривало проведение подготовительных работ, в том числе разборку существующего асфальтового покрытия, тротуаров, разборку существующего щебеночного основания и бортового камня, что подтверждено сводным сметным расчетом стоимости строительства (приложение N 2 к контракту - т. 1 л.д. 35), техническим заданием (приложением N 3 к контракту т. 1 л.д. 36-39) и проектной технической документацией 2015 года, получившей положительное заключение ГАУ "Государственная экспертиза города Севастополя" от 15.08.2015 N 92-1-5-0012-1 ( теперь т.7 л.д. 18-19, 68-74), указанные выше условия для оплаты дополнительных работ, цена которых превышает больше чем на 20% стоимость контракта, должны были быть проверены и установлены судами двух инстанций.

         При повторном рассмотрении дела, суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя исковые требования в полном объеме, не выполнив указания окружного суда кассационной инстанции, руководствовались лишь выводами экспертов, изложенными в экспертных заключениях № 1118/3-3 от 13 ноября 2020г. (суд первой инстанции) и № 1108-21/02Э от 11 августа 2021г. (суд апелляционной инстанции). 

Вместе с тем, в соответствии с абзацем 4 пункта 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование процессуального законодательства, изложенные в его постановлении, обязательны для суда, вновь рассматривающего дело (часть 2.1 статьи 289 Кодекса).

Окружной суд кассационной инстанции не может признать  выводы судов первой и апелляционной инстанций, законными и обоснованными, поскольку они сделаны при неправильном применении норм материального и процессуального права, без установления всех существенных для разрешения настоящего спора обстоятельств и противоречат материалам дела.          

В рассматриваемом случае, в нарушение статьи 71 АПК РФ судами не дана оценка представленным в материалы дела доказательствам, в том числе тем, на необходимость оценки которых указал окружной суд, для правильного применения норм права, предусмотренных Законом N 44-ФЗ. 

Ни в решении, ни в постановление не указаны мотивы, по которым суды отвергли доводы и доказательства, приведенные в обоснование своих требований и возражений ответчиком. Вновь экспертное заключение легло в основу выводов судов об удовлетворении исковых требований в полном объеме. 

В силу части 3 статьи 86 АПК, заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом, наравне с другими представленными в дело доказательствами. Более того, в ходе проведения экспертизы не подлежат разрешению вопросы права.

Исходя из абзаца 2 пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", перед экспертом не могут быть поставлены вопросы права и правовых последствий оценки доказательств.

Как следует из материалов дела, судом первой и апелляционной инстанции были назначены строительно-технические экспертизы.

Однако из заключения эксперта № 1118/3-3 от 13.11.2020 следует, что отвечая на вопрос, - какой объем и вид работ, предусмотренный сметой по Контракту фактически был выполнен Обществом - эксперт перечислил КС-2, КС-3, представленные в материалы дела истцом, сославшись на визуальный осмотр и исполнительную документацию. В заключение эксперта отражено, что исследование проводилось в служебном помещении экспертной организации, при осмотре объекта эксперт использовал: карандаш, планшет, листы бумаги формата А4 и фотоаппарат.

При этом, отвечая на вопрос - не дублируются ли работы, выполненные по Контракту с дополнительными - эксперт сравнил перечисленные дополнительные работы в одностороннем акте №1 от 25.09.2016 подрядчика, предъявленными к оплате, с работами указанными в Задании на проектирование по дополнительным работам от 05.07.2016. Таким образом, сравнил дополнительные работы с дополнительными.

При назначении судебной строительно-технической экспертизы апелляционным судом по делу при новом рассмотрении суд не принял во внимание предложенных вопросов Учреждением в пояснениях б/н от 14.04.2021, б/н от 27.04.2021 и поставил на разрешение эксперта, в том числе, вопрос: «Соответствует ли по видам и объемам работы, указанные в одностороннем акте подрядчика КС-2 от 25.09.2016 и указанные в задании на проектирование от 05 июля 2016 г., и в сводном сметном расчете от 17 августа 2016 г. То есть вновь суд просил сравнить дополнительные работы, предъявленные подрядчиком к оплате, с дополнительными, отраженными им же в составленной смете. При этом, из заключения эксперта следует, что экспертный осмотр объекта вообще не проводился. Исследование проведено по выборочным материалам дела (т.13 л.д.110-115).

Таким образом, строительно-технические экспертизы подтверждающие факт выполнения подрядчиком предъявленных к оплате основных работ в рамках спорного контракта и дополнительных работ, превышающих по видам, объемам и стоимости, предусмотренные контрактом, не проведены.

Существенный для разрешения спора вопрос, в каком объеме выполнены истцом строительные работы в рамках контракта по разборке существующего асфальтобетонного покрытия, разборке существующего асфальтобетонного покрытия и тротуаров, разборке существующего щебеночного основания, разборке существующего бортового камня, и т.п. работ, предусмотренных проектной документацией к Контракту "Корректировка рабочего проекта "Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь", 2015 года, и утвержденных в техническом задании к нему, и в каком объеме фактически выполнены данные виды работ, отраженные в акте дополнительных объемов работ, составленном истцом в 2016 году, - остался не разрешенным.

От разрешения вопроса наличия/отсутствия охвата спорных работ, именуемых как дополнительные, работами, выполненными в рамках проектной документации к Контракту "Корректировка рабочего проекта "Транспортная развязка ул. ФИО7 - Камышовое шоссе в г. Севастополь", 2015 года, и утвержденных в техническом задании, зависит установление факта квалификации спорных работ: являются ли они дополнительными в смысле, придаваемом им ст. ст. 709, 743 ГК РФ, а в случае установления этого обстоятельства в пользу подрядчика – оценить доводы ответчика о допуске лишь 10% превышения цены контракта.

Таким образом, при новом рассмотрении дела ни судебной экспертизой, ни судами не разграничены основные виды работ с дополнительно предъявленными подрядчиком в вышеуказанном смысле.

В материалах дела имеются лишь не подписанные ни одной из сторон, ни кем не утвержденные локально-сметные расчеты к Контракту (том 4 л.д. 111-189).

Суду при новом рассмотрении следует установить факт наличия/отсутствия выполнения истцом работ с превышением по видам, объемам и стоимости, над предусмотренными государственным контрактом N 01-16/СМР от 08.02.2016 и проектно-сметной документацией к нему, наличию/отсутствию условий для оплаты этих работ, в случае установления оснований для оплаты работ – разрешить правовой вопрос о возможности оплаты спорных дополнительных работ на сумму, превышающую 10% стоимости твердой цены Контракта.

        Объем работ изменен подрядчиком существенно более, чем на 20 % цены контракта. При этом, бремя доказывания наличия обстоятельств, свидетельствующих, что невыполнение дополнительных работ вызвано экстренной необходимостью, в соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ возлагается на подрядчика.

        В материалах дела отсутствует доказательства подтверждающие невозможность приостановления работ с целью соблюдения требований действующего в спорных правоотношениях законодательства.

         Как следует из пункта 42 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019), цена государственного контракта, согласно положениям части 2 статьи 34 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в общем случае является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) разъяснено, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Согласование выполнения работ без соблюдения требований Закона N 44- ФЗ позволило бы недобросовестным подрядчикам и заказчикам приобретать незаконные имущественные выгоды.

          В соответствии с п. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

         Судебный акт является законным и обоснованным, если в нем изложены все имеющие значение для дела обстоятельства, всесторонне и полно выясненные в судебном заседании, и приведены доказательства в подтверждение доводов об установленных обстоятельствах дела, правах и обязанностях сторон.

Согласно ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, а какие нет.

          Согласно пункту 2 части 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Поскольку, предусмотренное законом положение об обязательности исполнения нижестоящим судом указаний суда кассационной инстанции, адресованных суду, судебный акт которого отменяется, а дело передается на новое рассмотрение (пункты 3 и 4 части 1 статьи 287, часть 2 статьи 288 АПК РФ), не были учтены судами первой и апелляционной инстанций при разрешении настоящего спора, допущенные судами нарушения норм процессуального права по распределению бремени доказывания не были устранены, неправильно применены нормы материального права; суды двух инстанций не дали оценки представленным в дело доказательствам, а также доводам ответчика; не установили существенные для дела обстоятельства, что привело к принятию неправосудного решения, судебные акты по настоящему делу подлежат отмене на основании ч. 1, 3 ст. 288  АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

         С учетом вышеизложенного, при новом рассмотрении дела, в соответствии с требованиями п. 1 статьи 2, статей  9,65, 71 АПК РФ суду необходимо исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон с целью установления всех существенных обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, правильно применив нормы материального и процессуального права, принять  законное и обоснованное решение.

          Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 28.01.2021 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021 по делу № А84-3886/2018 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Севастополя.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

ФИО1

 

Судьи

ФИО2

ФИО3