СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                     Дело № А27-13268/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2025 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2025 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Хайкиной С.Н., 

судей                                                             Кривошеиной С.В.,

                                                                       Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (№ 07АП-327/2025) на решение от 05.12.2024 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13268/2024 (судья Гатауллина Н.Н.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Биосвязь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 13.05.2024 № СС/3986/24,

третьи лица: Департамент контрактной системы Кузбасса (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); Государственное бюджетное учреждение «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственная фирма «Амалтея» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица: ФИО1, доверенность от 28.12.2024, диплом, паспорт (онлайн);

от третьих лиц: без участия (извещены).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Биосвязь» (далее – заявитель, ООО «Биосвязь», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – административный орган, Управление, Кемеровское УФАС России) от 13.05.2024 № СС/3986/24. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент контрактной системы Кузбасса, Государственное бюджетное учреждение «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга», общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственная фирма «Амалтея».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.12.2024 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 13.05.2024 № СС/3986/24 признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, заказчик при размещении рассматриваемой закупки был обязан установить запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, поскольку программное обеспечение для коррекции психоэмоционального состояния методом БОС включено в реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

ООО «Биосвязь» в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Научно-производственная фирма «Амалтея», Государственное бюджетное учреждение «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга» представили отзывы, в которых поддерживают апелляционную жалобу антимонопольного органа, просят отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «Биосвязь» требований.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзывы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием систем веб-конференции, представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело при имеющейся явке.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 22.04.2024 на официальном сайте zakupki.gov.ru уполномоченным органом — Департаментом контрактной системы Кузбасса размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0139200000124006194 «Поставка медицинского изделия системы биологической обратной связи». Начальная максимальная цена контракта - 511 680,00 рублей. 

27.04.2024 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ООО «Биосвязь» (вх. № 4979-ЭП/24) на действия заказчика - ГБУ «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга» при проведении электронного аукциона № 0139200000124006194 «Поставка медицинского изделия системы биологической обратной связи». По мнению заявителя, заказчик неправомерно установил запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением № 1236. 

По результатам рассмотрения жалобы Кемеровским УФАС России 13.05.2024 принято решение № СС/3986/24 по делу № 042/06/33-662/2024 о признании жалобы ООО «Биосвязь» на действия заказчика - ГБУ «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга» необоснованной.

Не согласившись с решением Управления, ООО «Биосвязь» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что объект закупки, а также предмет контракта, не подпадают под определения программного обеспечения, установленные пунктом 2(1) Постановления № 1236, действие запрета на такую закупку не распространяется.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

На основании пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 названного Закона, подлежит включению в извещение о проведении закупки.

По мнению антимонопольного органа, в рассматриваемом случае заказчик - ГБУ «Прокопьевский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Радуга», правомерно установил запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением № 1236, поскольку программное обеспечение для коррекции психоэмоционального состояния методом БОС включено в реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Постановлением № 1236 установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 Постановления № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

В силу пункта 2.2. Постановления № 1236, в целях реализации настоящего постановления:

- подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных;

- подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и база данных относится к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных.

В силу пункта 2(1) Постановления № 1236 под программным обеспечением для целей применения пункта 2 данного Постановления понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных ЭВМ, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта.

Законом о контрактной системе, Постановлением № 1236 не регламентированы случаи применения рассматриваемого запрета при закупке товаров с предустановленным (встроенным) программным обеспечением, без которого применение товара по назначению невозможно, и в извещении или документации о закупке не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств.

В рассматриваемом случае, согласно аукционной документации  заказчиком осуществлялась закупка программно-аппаратного комплекса со встроенным программным обеспечением, без которого начало его использования невозможно, такое оборудование является технологически и функционально связанными между собой. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Как верно отмечено судом первой инстанции, в Проекте государственного контракта не предусмотрена необходимость отдельной поставки либо установки программного обеспечения и (или) передачи прав на него в результате исполнения обязательств по данному контракту, требования к такому обеспечению не предъявлены, условия по обслуживанию, обязанность по обновлению программного обеспечения контрактом также не предусмотрена..

Из технического задания,  регистрационных уведомлений следует, что программное обеспечение является составной частью медицинского изделия – их обращение отдельно друг от друга невозможно.

Таким образом, поставка программного обеспечения как отдельного товара не предусмотрена, в связи с чем к данной позиции товара, не применим запрет, установленный Постановлением № 1236.

Доводы и аргументы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, апелляционный суд изучил и признает несостоятельными, поскольку все они сводятся к иному, нежели у суда, толкованию норм действующего законодательства и оценке фактических обстоятельств спора.

Аналогичные доводы были заявлены в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и правомерно отклонены судом первой инстанции на основании полной и всесторонней оценки всех представленных в материалы дела доказательств.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку податель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.12.2024 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13268/2024 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

      Председательствующий                                                                                  С.Н. Хайкина

       судьи                                                                                                     С.В. Кривошеина

                                                                                                                      Т.В. Павлюк