ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности мая арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело №А65-23333/2019

г. Самара

25 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена   18 июня 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено     25 июня 2020 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Балашевой В.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Алабуга Девелопмент"  - ФИО2 14.02.2020, диплом №956/01 от 30.06.2001,

от общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтрой" представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтрой" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 января 2020 года по делу № А65-23333/2019 (судья Харин Р.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Алабуга Девелопмент" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью  "Алабуга Девелопмент" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском, с учетом уменьшения  в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтрой" (далее – ответчик, ООО "ЭнергоСтрой") о взыскании 16 318 525, 95 руб. руб. неустойки по договору субподряда № 069/2018 от 09.10.2018.

Решением от 23.01.2020 заявленные требования удовлетворены частично.  С  общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью  "Алабуга Девелопмент" взыскано 6 700 000 руб. неустойки за период с 20.12.2018 по 14.05.2019, а также 104 593 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Ответчик не согласился с принятым  судебным актом и обратился в суд апелляционной  инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение как незаконное и необоснованное, принять  по делу  новый судебный акт, которым исковые требования оставить  без удовлетворения. 

В обоснование  апелляционной жалобы   заявитель указал, что ответчик уведомил истца о причинах задержки сроков выполнения работ и указал конкретные причины,  по которым работы не могли быть выполнены в установленные сроки, в том числе по вине истца.

Ответчик   указал истцу на нарушение  последним  пунктов договора 5.1.3, 5.1.5, 5.1.7, 5.1.8 и 7.6.

Кроме того, в ходе исполнения договора подрядчик неоднократно вносил изменения в проектную документацию, что привело к нарушению сроков выполнения отдельных этапов работ.

Все позиции, по которым произведен расчет в исковом заявлении,  выполнены ответчиком. Указанные обстоятельства подтверждаются как актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3, так и теми обстоятельствами, что на 31.03.2019 задолженность по договору имелась у истца перед ответчиком. Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе. 

 Представитель истца  отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.                   Представитель  ответчика, надлежащим образом извещенного  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явился.  С учетом мнения представителя истца и в соответствии  со статьями 123, 156, 266 АПК дело рассмотрено в отсутствие представителя  ответчика.    

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом истца, выслушав его представителя,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

09.10.2018 между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор субподряда № 069/2018 по объекту: Водовод технической воды на ОЭЗ ППТ "Алабуга". Третий пусковой комплекс. Реконструкции и модернизации системы водоснабжения и водоотведения. Резервуар чистой воды объемом 20 000 м3. Реконструкция и модернизация канализационных насосных станций (КНС - 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9). Реконструкция городских самотечных канализационных сетей на пересечении ул. Строителей и проспекта Нефтяников.

По условиям договора субподрядчик обязался по заданию подрядчика выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта в соответствии с проектной документацией на условиях, предусмотренных договором, а также в счет стоимости работ по договору осуществить поставку материалов и оборудования, выполнить работы, которые не предусмотрены проектной документацией, но необходимы для комплектации и своевременного ввода объекта в эксплуатацию, а подрядчик обязался принять и оплатить работы в установленном договором порядке (пункт  2.1 договора).

Дата начала выполнения субподрядчиком работ  09.10.2018, дата окончания – 15.07.2019 (пункты 3.1, 3.2. договора). Сроки выполнения работ, в том числе  промежуточные сроки выполнения работ, определяются графиком выполнения работ (приложение № 1 к договору) (п. 3.3 договора). Сроки, определенные сторонами в договоре, являются исходными для определения штрафных санкций (п. 3.6 договора).  

Согласно п. 4.1 цена договора составляет 104 133 890, 81 руб. без учета НДС. 

В соответствии с разделом 5 договора субподрядчик обязался, в том числе: информировать подрядчика обо всех обстоятельствах, способных повлиять на исполнение договора; нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работ по договору; принимать участие в работе комиссий подрядчика по проверке готовности объекта к сдаче в эксплуатацию с подписанием соответствующих актов; вести контроль качества применяемых материалов и выполняемых работ собственной или привлеченной аккредитованной в установленном порядке лабораторией; запрашивать у подрядчика информацию и документацию, необходимую для осуществления работ по договору.

На основании раздела 6 договора субподрядчик подтвердил, что несет полную ответственность за выполнение работ по договору в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации и проектной документации; изучил и проверил проектную документацию по договору и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ, и принимает на себя все расходы, риски и трудности, возникающие при выполнении работ. В том числе, если субподрядчик считает, что для выполнения работ требуется дополнительно разработать детальные проектные решения, то он это делает собственными силами и за свой счет.           Сроки разработки детальных проектов решений не влияют на сроки выполнения этапов работ по договору. Также подтверждено, что иные работы, выполняемые субподрядчиком, не являются приоритетными по отношению к работам по договору. 

Пунктом 7.4 договора предусмотрено предоставление субподрядчиком банковской гарантии, в том числе в  целях согласования получения дополнительного аванса. 

Пунктом 8.1.7 предусмотрено право субподрядчика запрашивать у подрядчика дополнительные данные или документы, при этом направление и рассмотрение запросов не приостанавливает и не продлевает сроки исполнения обязательств по договору. 

Из пункта  8.4 договора следует, что все поставляемые и применяемые субподрядчиком материалы и оборудование согласовываются с подрядчиком.             Субподрядчик гарантирует, что качество работ и качество строительных материалов и оборудования, поставляемых субподрядчиком, будет соответствовать требованиям проектной документации и условиям договора. 

В пункте  8.9 стороны предусмотрели условия изменения в объеме работ.

Подрядчик имеет право вносить изменения в объемы работ, которые необходимы для строительства и ввода объекта в эксплуатацию. В этих случаях подрядчик может дать письменное распоряжение, обязательное для субподрядчика, на выполнение следующих работ: увеличить или сократить объем любого вида работ; изменить характер, качество, вид, уровни, линии, положение и размеры любого вида работ, выполнить работы любого характера, необходимые для завершения работ. Если указанные изменения в работах повлияют на сроки выполнения работ или стоимость работ по договору, то они будут оформляться в соответствии с дополнительными соглашениями к договору. 

 В силу  пункта 10.2.1 субподрядчик гарантировал выполнение всех работ в полном объёме и сроки, определенные договором; соответствие поставленных материалов и оборудования сертификатам качества изготовителя и требованиям договора.

В соответствии с пунктом  11.3 субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает подрядчику по его письменному требованию: за несоблюдение срока сдачи объекта в эксплуатацию, указанного в графике выполнения работ (приложение № 1) – неустойку в размере 0, 2 % от цены договора за каждый день просрочки; за просрочку срока начала выполнения работ/этапа работ в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 1) – неустойку в размере 0, 2 % от цены договора за каждый день просрочки; за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ (приложение № 1) – неустойку в размере 0, 2 % от стоимости подлежащих выполнению работ в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 1) за каждый день просрочки.

Подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться полностью или частично от исполнения своих обязательств по договору с последующим возмещением субподрядчиком убытков, в случае: задержки по вине субподрядчика начала работ, установленного графиком выполнения работ (приложение № 1) на 30 календарных дней и более; неоднократного нарушения (2 и более раза) субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ (этапов работ), определенных графиком выполнения работ (приложение № 1). Договор считается расторгнутым со дня получения субподрядчиком соответствующего уведомления подрядчика (раздел 14 договора). 

Все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они оформлены дополнительными соглашениями и подписаны сторонами. Договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до 01.09.2019, а в части исполнения субподрядчиком гарантийных обязательств по договору – до полного исполнения (раздел 15 договора).

К  договору подряда стороны  подписали  дополнительные соглашения № 1 от 15.11.2018,  № 2 от 13.12.2018, № 3 от 20.12.2018,  № 4 от 21.12.2018 которыми изменили условия договора в части проведения расчетов и перечисления аванса.

В материалы дела представлены акты приема выполненных работ за ноябрь 2018 года № 1 и № 2 от 27.11.2018, справка о стоимости выполненных работ № 1 от 27.11.2018 на сумму 10 301 139, 22 руб., акты приема выполненных работ за декабрь 2018 года № 3, № 4, № 5 от 14.12.2018, справка о стоимости выполненных работ № 2 от 14.12.2018 на сумму 32 222 695, 42 руб., акты приема выполненных работ за март 2019 года № 6, № 7, № 8, № 9, справка о стоимости выполненных работ № 3 от 31.03.2019 на сумму 24 005 241, 60 руб.

Также сторонами подписаны акты взаимозачета № 9 от 27.11.2018 на сумму 484 153, 54 руб., № 33 от 14.12.2018 на сумму 1 514 466, 68 руб., № 14 от 31.03.2019 на сумму 1 128 246, 36 руб., согласно которым между сторонами договора № 069/2018 от 09.10.2018 производится взаимозачет на общую сумму 3 126 866, 58 руб.

Истец перечислил ответчику  предварительную  оплату по  договору по платежным поручениям, представленным в материалы дела  на общую сумму 77 966 450, 95 руб.  

Факт получения денежных средств  ответчик не отрицает.

В соответствии с пунктом  7.4 договора ответчик представил истцу банковскую гарантию № БГ-245372/2018 от 02.11.2018, согласно которой акционерный коммерческий банк "АК БАРС" (публичное акционерное общество) (гарант) обязался по требованию истца (бенефициара)  произвести в его пользу платеж в размере не более 16 000 000 руб. в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) ответчиком (принципалом) своих обязательств по договору (пункт 1.1). 

В  связи с нарушением  ответчиком сроков  выполнения работ, истец направил в его адрес письма № 578 от 07.12.2018 и № 249 от 20.03.2019 с требованием об устранении выявленных нарушений с указанием наименования этапов невыполненных работ и сроков их выполнения. Указанные письма содержат подробное указание наименований этапов работ, с указанием сроков начала и окончания их выполнения. 

29.04.2019 истец направил в адрес ответчика претензию № 413 от 29.04.2019 с требованием устранить нарушения промежуточных сроков выполнения работ с расчетом неустойки. В претензии истец указал  на его право расторжения договора в одностороннем порядке. Истцом был зафиксирован факт отсутствия работников ответчика на территории объекта, о чем были составлены акты № 1 от 09.05.2019, № 2 от 10.05.2019, № 3 от 11.05.2019, № 4 от 12.05.2019, № 5 от 13.05.2019, которые представлены в материалы дела. 

15.05.2019 истец уведомлением № 451 от 16.05.2019 известил ответчика о расторжении договора в связи с неоднократным грубым нарушением сроков выполнения работ в соответствии с подпунктом "б" пункта 14.2 договора). Истец также предъявил требование освободить строительную площадку от принадлежащей ответчику (и привлеченным им третьим лицам) строительной техники, инструмента, возведенных временных сооружений, а также передать результат работ, возвратить неосвоенный аванс в размере 14 564 241, 29 руб. и выплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 18 023 511, 44 руб. 

28.06.2019 гарант акционерный коммерческий банк "АК БАРС"  перечислил  истцу по его письменному требованию 16 000 000 руб. в качестве платежа по требованию, предусмотренному банковской гарантией № БГ-245372/2018 от 02.11.2018, что подтверждено  платежным поручением № 21 от 28.06.2019 со ссылкой на требование № 547 от 05.06.2019 и банковскую гарантию.

Истец направил в адрес ответчика претензию (исх. № 691 от 12.07.2019) с требованием о взыскании суммы неустойки в размере 16 587 752, 73 руб. 

Невыполнение требований, указанных в письмах, а также в претензии в добровольном порядке, послужило основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным иском. 

Учитывая даты подписания первичной документации по приемке выполненных работ, суд первой инстанции признал произведенный истцом расчет (с учетом представленных уточнений), математически верным, не нарушающим прав ответчика, соответствующим условиям договора и нормам действующего законодательства.

Возражая против удовлетворения  заявленных требований,   ответчик  указал, что истец нарушил пункты  5.1.3, 5.1.5, 5.1.7, 5.1.8 и 7.6 договора, в том  числе  несвоевременно  передал   проектную документацию, в связи  с этим он не мог  приступить  к работам, о чем  ответчик уведомлял истца письмами.

Также ответчик направлял в адрес истца письма, в которых  сообщал  о необходимости согласования сметной  документации в объеме, предусмотренном рабочей документацией на общую сумму 129 009 586 руб.; о том, что   в рабочей документации  по проекту отсутствуют указания в части выполнения испытаний сооружения; о том, что отсутствуют указания по заделке технологических отверстий и приложены документы по устранению указанного замечания.

22.03.2019 в адрес истца было направлено письмо № Д-А-39, в котором ответчик указал на  причины, послужившие основанием для отставания от графика, а именно: "работы по монтажу затворов дисковых поворотных фланцевых Ду800 с эл. приводом-5 шт. (далее - затворы) не могут быть выполнены в полном объеме без перекрытия подъездных путей к строительной площадке, что может увеличить сроки основных этапов работ и сроки окончания строительства. Затворы общей стоимостью 11 368 791 руб., согласно договору,   переданы истцу 14.12.2018. Следовательно, стоимость монтажа 5-ти затворов составляет 148 043, 76 руб. Подлежат выполнению работы по монтажу 2-х затворов на общую сумму 59 217, 50 руб.

Работы по устройству стяжки по плите толщиной 100 мм – 3984, 66 кв. м  являющейся защитой гидроизоляции пола резервуара выполняются после устройства гидроизоляции на сухую поверхность при постоянной температуре окружающей среды +5 температуре согласно проектной документации, технологии и условиям договора выполняется с 13.04.2019 по 25.04.2019.

Устройство ж/б плиты покрытия так же как предшествующие этапы работ по устройству монолитных конструкций, невозможно выполнить в срок без нарушения технологии с соблюдением утвержденной последовательности бетонирования по захваткам при использовании согласованного истцом количества опалубки.

Устройство трубопровода из ПЭ труб Д 200мм-122, 2 п. м. выполнено на 50%,  оставшиеся 50% работ невозможно было выполнить в указанный срок без перекрытия подъездных путей к строительной площадке, что увеличило сроки основных этапов работ и сроки окончания строительства.                                                                       

Ответчик не может предъявлять ежемесячно к сдаче должным образом все выполненные работы с оформлением акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в связи с отсутствием согласованной и утверждённой сметной документации, неоднократно запрашиваемой у истца.

Ответчиком также был направлен на согласование истцу скорректированный график выполнения промежуточных этапов незавершенных работ без изменения сроков окончания строительства.

Согласно  представленному  уточненному расчету  истец произвел начисление неустойки по каждому периоду в отдельности с учетом срока окончания работ (согласно приложению № 1 "График выполнения работ") и их фактической сдачи ответчиком. 

За работы - укладка трубопроводов из полиэтиленовых труб диам. 200 мм - 122, 2 п.м истец начислил неустойку в сумме 385 902, 16 руб., с учетом срока окончания 03.01.2019. За работы - укладка дренажной трубы диам. 250 мм (L= 6 м) - 55 шт., с учетом срока окончания работ  24.11.2018 истец начислил неустойку  в размере 220 451, 36 руб.

Размер уменьшения исковых требований составил 269 226, 78 руб.

Принимая решение о частичном  удовлетворении  заявленных требований, суд первой инстанции  правомерно руководствовался  положениями  статей  420, 421, 432, 702,  711,  716, 719, 720, 743   Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - ГК РФ). 

Суд правильно указал, что заключая и подписывая договор, приложения к нему, дополнительные соглашения, ответчик, изъявил свою волю на его исполнение на изложенных в нем условиях.

Договор содержит условия, в соответствии с которыми субподрядчик обязался информировать подрядчика обо всех обстоятельствах, способных повлиять на исполнение договора; нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работ по договору; подтвердил, что несет полную ответственность за выполнение работ по договору в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации и проектной документации; изучил и проверил проектную документацию по договору и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ, и принимает на себя все расходы, риски и трудности, возникающие при выполнении работ. 

При подписании договора и его исполнении никаких разногласий относительно предмета у ответчика не возникало. Договор подписан сторонами без замечаний и разногласий. При этом, подписывая дополнительные соглашения к договору,  ответчиком не было предложено согласовать иные условия, в том числе по срокам выполнения работ.           Надлежащее внесение изменений в проектную документацию также не подтверждено ответчиком, учитывая условия договора о необходимости подписания дополнительного соглашения. Внесение значительных изменений в условия договора подлежит оформлению. 

Гражданское законодательство основывается на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, а также добросовестности участников гражданских правоотношений при осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей. 

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей (по крайней мере, не чинящего препятствий), в том числе в получении необходимой информации.

В силу статьи   743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

Соблюдая процедуру согласования выполнения дополнительных работ, изменения графика выполнения работ, субподрядчик освобождается от ответственности за просрочку выполнения работ, а также за причиненные убытки, что также отражено в нормах действующего законодательства. 

Оценив представленные  ответчиком письма, суд первой инстанции  пришел  к выводу о том, что  они не могут свидетельствовать о надлежащем согласовании вышеуказанных обстоятельств. Переписка сторон не может служить надлежащим согласованием проведения дополнительных работ и всеми предпринятыми ответчиком мерами для их согласования. При отсутствии надлежащего согласования, ответчик был обязан приостановить выполнение работ, что не несло для него никаких финансовых рисков (неустойка, убытки), учитывая надлежащее извещение истца о необходимости проведения указанных работ, внесения изменений в график выполнения работ. При этом истцом перечислялись денежные средства в качестве авансовых платежей. 

Оценив представленные в материалы дела  доказательства, суд первой инстанции  пришел к выводу о том, что  письменное согласование проведения дополнительных работ истцом не выдавалось, корректировка рабочей документации не осуществлялась, дополнительные соглашения к договору об увеличении сроков выполнения работ не подписывались. 

Между тем, в материалы дела представлены дополнительные соглашения, направленные на изменение стоимости выполнения работ, что свидетельствует о практике подписания и внесения изменений в условия договора. 

Изложенные ответчиком пояснения противоречат условиям договора, на основании которых субподрядчик принял на себя все риски и трудности выполнения работ. 

Суд также правильно указал, что    с учетом согласования конкретных видов работ и сроков их выполнения, до момента их начала,  субподрядчик должен был осмотреть строительную площадку. При этом, с учетом условий договора о передаче строительной площадки, надлежащим образом оформленных возражений о ее несоответствии, в материалы дела не представлено. 

В соответствии  пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае  просрочки исполнения. Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Поскольку  факт нарушения  ответчиком сроков исполнения обязательств подтвержден  материалами дела,  требование истца о взыскании неустойки судом первой инстанции  правомерно  признано обоснованным  и подлежащим удовлетворению. 

Ответчиком заявлено о применении статьи 333 ГК РФ. 

Согласно части 1 статьи  333  ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011  "О вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

         Согласно пункту 73 постановления Пленума  ВС  РФ от 24.03.2016 №  7    "О применении  судами  некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности  за  нарушение  обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В соответствии  с пунктами  75,77  указанного постановления Пленума ВС РФ при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В обоснование  заявления о применении статьи 333 ГК РФ  ответчик указал  на отсутствие  доказательств причиненного ущерба истцу. В то же время ответчик контррасчет неустойки не представил,  периоды начисления неустойки не оспорил.                

С учетом  условий договора суд  первой инстанции пришёл к  обоснованному выводу о том, что  установление размера неустойки 0,2 % от стоимости подлежащих выполнению работ за каждый день просрочки с учетом частично выполненных работ ответчиком является несоразмерным последствиям нарушения обязательства. 

Суд также учел, что на момент рассмотрения спора стороны не состояли  в договорных отношениях. 

Принимая  по внимание предусмотренный договором  размер пени, отсутствие доказательств возникновения у истца убытков, соразмерных начисленной неустойке,  суд первой  инстанции  правомерно  снизил размер неустойки до 6 700 000 руб. 

При  снижении  размера неустойки до указанной суммы, суд первой инстанции применил  наиболее распространенный размер неустойки в деловом обороте – 0, 1 %, с учетом сохранения алгоритма расчета истца. 

Судом учтены уточненные требования истца, а также произведенный вычет неустойки, зачтенной по банковской гарантии в сумме 1 435 758, 71 руб. 

Расходы по уплате  государственной  пошлины  отнесены  на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ 

Доводы,  изложенные   в апелляционной жалобе,   отклоняются как необоснованные.          Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции   установлены правильно, представленные   сторонами доказательства  исследованы и оценены по правилам статьи  71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют  установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно, в связи с чем,  оснований для отмены  обжалуемого решения не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 января 2020 года по делу № А65-23333/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтрой" без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         В.А. Морозов

                                                                                                                   В.Т. Балашева