38/2019-27477(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-34467/2018

город Ростов-на-Дону

12 апреля 2019 года

15АП-3530/2019  

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.  

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2019 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ефимовой О.Ю., судей Гуденица Т.Г., Ильиной М.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1  

при участии: 

от Федерального государственного бюджетного учреждения «Ростовский научно- исследовательский онкологический институт» Министерства здравоохранения  Российской Федерации ФИО2 по доверенности от 10.04.2017;  

от Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области ФИО3  по доверенности от 16.04.2018,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной  антимонопольной службы по Ростовской области  

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 23.01.2019 по делу № А53-34467/2018, принятое в составе судьи Еремина Ф.Ф.  по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения  

«Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства  здравоохранения Российской Федерации  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Торговый  дом «Виал», Правительства Ростовской области,  

о признании незаконным решения, недействительным предписания,  

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Ростовский научно- исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения  Российской Федерации (далее – учреждение, институт, заказчик) обратилось в  Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской  области, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения  

от 25.07.2018 № 1332/03 от 25.07.2018 и признании недействительным предписания  от 25.07.2018 № 476/03.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной  ответственностью «Торговый дом «Виал», Правительство Ростовской области.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2019 заявленные  требования удовлетворены. Суд признал незаконным решение от 25.07.2018   № 1332/03 и недействительным предписание от 25.07.2018 № 476/03; взыскал с  управления в пользу учреждения судебные расходы, связанные с уплатой  государственной пошлины в размере 3 000 руб. Судебный акт мотивирован тем,  что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств,  позволяющих сделать однозначный вывод о нарушении заказчиком положений  части 1 статьи 64 закона № 44-ФЗ.  

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Ростовской  области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ), и просило решение суда отменить в части признания незаконным  решения управления от 25.07.2018 по делу № 1332/03.  

В обоснование апелляционной жалобы управление сослалось на то, что в  документации об электронном аукционе отсутствовало указание на возможность  поставки лекарства в кратной дозировке и двойном количестве, в связи с чем  учреждением нарушена ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о  контрактной системе).  

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просило решение суда  оставить без изменения.  

В судебном заседании представитель Управления Федеральной  антимонопольной службы по Ростовской области доводы апелляционной жалобы  поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.  

Представитель Федерального государственного бюджетного учреждения  «Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства  здравоохранения Российской Федерации возражал против удовлетворения  апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.  

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. 

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства  в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и  месте судебного заседания надлежащим образом.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав  представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной  инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  учреждением 29.06.2018 на официальном сайте единой информационной системы в  сфере закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона   № 0358100011618000298 "Поставка лекарственных препаратов для медицинского  

применения МНН: Гемцитабин (лот 173.1)", начальная (максимальная) цена  контракта 5 036 655,00 руб.  

В УФАС по Ростовской области поступила жалоба ООО "Торговый дом  "Виал" на действия заказчика при проведении электронного аукциона. По мнению  ООО "Торговый дом "Виал" требования к объекту закупки, установленные  заказчиком в составе аукционной документации, нарушают положения  законодательства о контрактной системе в сфере закупок: в частности, заказчиком  в документации о проведении электронного аукциона не предусмотрена  возможность поставки данного препарата в иной дозировке в рамках общего  количества товара.  

Комиссия управления, рассмотрев дело № 1332/03, возбужденное на  основании заявления ООО "Торговый дом "Виал" вынесла решение от 25.07.2018,  которым признала жалобу необоснованной, заказчика нарушившим часть 1 статьи  64 Закона № 44-ФЗ и постановление Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 "Об  особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения,  являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и  муниципальных нужд" (далее – Постановление № 1380).  

Управлением выдано предписание от 25.07.2018 № 476/03, согласно  которому учреждению необходимо привести документацию об аукционе в  соответствие с требованиями Закона и решения по делу № 1332/03 от 25.07.2018 и  продлить срок подачи заявок в соответствии с ч.6 ст. 65 Закона № 44-ФЗ.  

Полагая, что вынесенные управлением решение и предписание являются  недействительными, учреждение обратилось с соответствующим заявлением в  арбитражный суд.  

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства  обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции  проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если  при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.  

Против рассмотрения решения в обжалуемой части стороны не возразили.  Суд проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и  муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности  осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и  прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других  злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от  05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд".  

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд" контрактная система в сфере закупок  основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной  системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков,  стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок,  ответственности за результативность обеспечения государственных и  муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.  

Статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  

муниципальных нужд" определено, что контрактная система в сфере закупок  направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между  участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в  соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными  правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком  (подрядчиком, исполнителем).  

При этом согласно части 2 указанной статьи конкуренция при  осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа  добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в  целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания  услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными  организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению  закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые  противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят  к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа  участников закупок.  

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N № 135-ФЗ  "О защите конкуренции" установлен запрет на создание участнику торгов, запроса  котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса  котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах,  запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к  информации, если иное не установлено федеральным законом.  

Таким образом, формирование предмета торгов не должно входить в  противоречие с общими принципами антимонопольного регулирования, должно  обеспечивать соблюдение гарантий потенциальных участников по реализации их  права на участие в торгах.  

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об  электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о  проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта  закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона. Из пункта 1  части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ следует, что описание объекта закупки должно  носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются  функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные  характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки  не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков,  знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей,  промышленных образцов, наименование места происхождения товара или  наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам,  услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение  количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого  способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта  закупки. В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о  закупке должна содержать указание на международные непатентованные  наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований  химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются  лекарственные средства.  

Согласно подпункту "б" пункта 2 Особенностей описания лекарственных  препаратов (Постановление Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 "Об  

особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения,  являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и  муниципальных нужд") при описании в документации о закупке заказчики помимо  сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд", указывают дозировку лекарственного  препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной  дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой  300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или  2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного  препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь  одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или  3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без  установления кратности.  

Исходя из приведенных норм права, суд первой инстанции посчитал, что  заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству,  техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют  потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают  эффективное использование бюджетных средств. При этом заказчик вправе в  необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности  заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих  требований, а применительно к указанию конкретных требований к лекарственным  препаратам должны быть учтены и медицинские аспекты.  

Институтом в главе 3 «Техническая часть. Описание объекта закупки  (функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные  характеристики объекта закупки)» аукционной документации установлены  требования к закупаемому лекарственному препарату:  

МНН (химическое, группировочное наименование) лекарственного  препарата - ФИО4;  

лекарственная форма, дозировка - лиофилизат для приготовления раствора  для инфузий, 1400 мг или 1500 мг;  

остаточный срок годности товара (от первоначального на дату поставки  товара Заказчику) - не менее 12 месяцев;  

единицы измерения - МГ; количество -1 684 500. 

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010   № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении  лекарственных средств) лекарственные препараты на территории Российской  Федерации вводятся в гражданский оборот, если они зарегистрированы  соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.  

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств  фармацевтические субстанции являются лекарственными средствами в виде  действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или  химического происхождения, которые обладают фармакологической активностью  и предназначены для производства, изготовления лекарственных препаратов и  определяют их эффективность.  

В силу пункта 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств  международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного средства -  

это наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной  организацией здравоохранения. Следовательно, МНН лекарственного препарата  указывает на фармацевтическую субстанцию (действующее вещество), которая  содержится в соответствующем лекарственном препарате и определяет его  эффективность.  

Согласно пункту 5.1 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств  дозировка лекарственного препарата - это содержание одного или нескольких  действующих веществ в количественном выражении на единицу дозы, или единицу  массы в соответствии с лекарственной формой либо для некоторых видов  лекарственных форм количество высвобождаемого из лекарственной формы  действующего вещества за единицу времени.  

В соответствии с пунктом 24 статьи 4 Закона об обращении лекарственных  средств, эффективность лекарственного препарата - характеристика степени  положительного влияния лекарственного препарата на течение,  продолжительность заболевания или его предотвращение, реабилитацию, на  сохранение, предотвращение или прерывание беременности.  

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона об обращении лекарственных  средств перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную  регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав  лекарственных препаратов, а также наименование лекарственного препарата  (международное непатентованное или химическое и торговое наименования) и  лекарственную форму с указанием дозировки лекарственного препарата и его  количества в потребительской упаковке в отношении лекарственных препаратов  содержится в Государственном реестре лекарственных средств.  

Судом первой инстанции установлено, что согласно заявлению заказчика  лекарственное средство МНН "ФИО4" в кратной дозировке и двойном  количестве не зарегистрировано.  

С учетом изложенного, в том числе возможности поставки лекарственного  препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь  одинакового терапевтического эффекта, в целях соблюдения принципа  конкуренции, а также норм Закона о контрактной системе, и постановления   № 1380, заказчик установил в аукционной документации, два возможных варианта  дозировки препарата, которые могут быть предложены участниками закупки.  

Руководствуясь Законом № 44-ФЗ, Законом об обращении лекарственных  средств и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон по  правилам ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к  верному выводу о том, что антимонопольный орган не представил надлежащих  доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о нарушении заказчиком  положений части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.  

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не  проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели  бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли  бы на обоснованность и законность судебного акта в обжалуемой части, либо  опровергали бы выводы суда первой инстанции.  

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при  рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с  соблюдением требований статьи 71 АПК РФ в обжалуемой части, не имеется.  

Нарушений или неправильного применения норм материального или  процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к  отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной  инстанции не установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2019 по делу   № А53-34467/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную  жалобу – без удовлетворения.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи  176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его  принятия.  

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух  месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо- Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий О.Ю. Ефимова  

Судьи Т.Г. Гуденица  

 М.В. Ильина