СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А27-8294/2015

г. Томск

24 января 2017 года

(резолютивная часть объявлена 24 января 2017 года)

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудряшевой Е.В.,

судей Иванова О.А.,  Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от должника: ФИО2 по доверенности от 14.07.2016,

от ПАО «ФСК ЕЭС»: ФИО3 по доверенности от 16.12.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (рег. № 07АП-8546/2015(6)) на определение Арбитражного суда  Кемеровской области от 21 ноября 2016 года (судья Дорофеева Ю.В.) по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Энергоподряд», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Кемерово, по заявлению публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы», город Москва об установлении размера требований и их включении в реестр требований кредиторов,

УСТАНОВИЛ:

Арбитражным судом Кемеровской области 01 июня 2016 года в отношении общества с ограниченной ответственностью «Энергоподряд» (далее – ООО «Энергоподряд», должник) введена процедура – внешнее управление. 

Определением от 01 июня 2016 года внешним управляющим утвержден ФИО4.

Сведения размещены в Едином федеральном реестре сведения о банкротства 31 мая 2016 года № 1105261 и опубликованы в газете «Коммерсантъ» 04 июня 2016 года №98.

05 августа 2016 года в арбитражный суд обратилось публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы», город Москва (далее – ПАО «ФСК ЕЭС», заявитель) о признании требований обоснованными и включении их в реестр требований кредиторов должника в сумме 1 739 072,50 рублей неустойки. 

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 21 ноября 2016 года (резолютивная часть объявлена 07 ноября 2016 года) требования ПАО «ФСК ЕЭС» в размере 1 000 рублей неустойки учтены отдельно в реестре требований кредиторов ООО «Энергоподряд», город Кемерово и признаны подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. В удовлетворении заявления в остальной его части отказано.

С вынесенным определением не согласилось ПАО «ФСК ЕЭС», в апелляционной жалобе просит его отменить, принять новый судебный акт об  удовлетворении заявления в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, суд необоснованно снизил неустойку ниже действующей ставки рефинансирования. Заявитель считает, что вывод о явной несоразмерности неустойки ничем не подтвержден. Суд не указал норму права либо условие договора, позволяющие Заказчику вычитать свои расходы на устранение недостатков выполненных работ из сумм удержанных денежных средств. Взыскание неустойки и одновременное удержание 5% стоимости выполненных работ до момента предоставления банковской гарантии  не могут подменять друг друга, поскольку обеспечивают исполнение разных обязательств подрядчика: по предоставлению банковской гарантии и по устранению недостатков в выполненных работах.

Внешний управляющий в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв, в котором считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ФИО5 поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ПАО «ФСК ЕЭС» поддержал доводы апелляционной жалобы по основаниям, в ней изложенным. Представитель должника возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве.

Иные участвующие в обособленном споре в деле о банкротстве лица, надлежащим образом и своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции личное участие и явку своих представителей не обеспечили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ. 

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено в пределах доводов апелляционной жалобы в части отказа в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30 мая 2013 года между ОАО «ФСК ЕЭС» (заказчик) и должником (подрядчик) заключен договор подряда № 285930, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительство ВЛ 220 кВ ГТЭС Новокузнецкая – НКАЗ № 2; реконструкцию ВЛ 220 кВ Ферросплавная – НКАЗ 1 цепь (строительство заходов на РУ 220 кВ ГТЭС Новокузнецкая); реконструкцию ПС 220 кВ НКАЗ (расширение РУ 220 кВ на одну линейную ячейку); реконструкцию ВЛ 220 кВ Ферросплавная – НКАЗ 1 цепь (строительство заходов на РУ 220 кВ ГТЭС Новокузнецкая).

Пунктом 23.1.3 договора предусмотрено, что надлежащее исполнение гарантийных обязательств подрядчика должно обеспечиваться банковской гарантией. Предварительно согласованный оригинал банковской гарантии исполнения гарантийных обязательств должен быть представлен подрядчиком заказчику не позднее, чем за 10- рабочих дней до даты подписания акта ввода в эксплуатацию.

Акт приемки законченного строительством объекта № 734-а подписан приемочной комиссией 30 сентября 2014 года, объект строительства введен в эксплуатацию.

В адрес должника направлены письма от 09 октября 2014 года № Ц2/4/1348, от 21 ноября 2014 года № Ц2/4/1564 о необходимости предоставления банковской гарантии на исполнение гарантийных обязательств в соответствии с условиями договора. 

В связи с непредставлением должником банковской гарантии заявитель в соответствии с пунктом 20.2.1. договора рассчитал неустойку за период с 16.09.2014 по 24.05.2015, размер которой за 250 дней задержки предоставления составил 1 739 072, 50 рублей, и обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование частично, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что неустойка в размере 1 739 072,50 рублей явно несоразмерна последствиям неисполнения обязательств должника по представлению банковской гарантии, и применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизил ее размер до 1 000 рублей. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). 

Согласно пункту 6 статьи 16 Закона о банкротстве, требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

В силу ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факт неисполнения договорных обязательств по предоставлению банковской гарантии на период гарантийного срока работ установлен судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается должником.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку - денежную сумму (штраф, пени), которая определенная законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

Предоставленная суду возможность уменьшить неустойку в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств является одним из правовых способов защиты от злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть по существу способом реализации требования части 3 статьи 17 Конституции РФ, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2015 N 7-О).

Как разъяснено в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)) (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункт 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

В соответствии с пунктами 75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возражая против заявления  должника об уменьшении размера неустойки, ПАО «ФСК ЕЭС» не представило в материалы дела доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункт 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Согласно пункту 23.1.3 договора подряда надлежащее исполнение обязательств подрядчика должно обеспечиваться банковской гарантией исполнения гарантийных обязательств подрядчиком (по форме приложения 8а к настоящему договору) на сумму не менее 5% от цены договора, срок действия которой должен начинаться до даты начала гарантийного срока, предусмотренного статьей 15 настоящего договора и заканчиваться не ранее чем через 60 дней после подписания заказчиком протокола об отсутствии взаимных претензий.

Установленный договором в пункте 15.2 гарантийный срок истекает 30 ноября 2017 года.

Из материалов дела следует и не оспаривается кредитором, что должник уведомил его о невозможности предоставления банковской гарантии, и обратился к ПАО «ФСК ЕЭС» с письменной просьбой удержания  неоплаченной должнику суммы по договору в размере 3 477 519, 47 рублей на срок окончания банковской гарантии - до 30 ноября 2017 года. 

Письмом от 05 декабря 2014 года № Ц2/4/1677 ПАО «ФСК ЕЭС» проинформировал должника о согласии на удержание и необходимости направления в его адрес дополнительного соглашения об исключении из договора подряда условия о предоставлении банковской гарантии. Однако дополнительное соглашение ПАО «ФСК ЕЭС» со своей стороны не подписал.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что денежные средства в размере 3 477 519,47 рублей удержаны заявителем по условиям договора до предоставления банковской гарантии, размер которой по условиям договора составляет 3 478 143 рубля.

В пункте 5.4.2 договора сторонами согласовано, что заказчик формирует гарантийную сумму в размере 5% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, и оплачивает подрядчику в течение 30 календарных дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию и получения заказчиком счета при условии предоставления подрядчиком банковской гарантии обеспечения гарантийных обязательств, предварительно согласованной заказчиком в соответствии с условиями статьи 23 договора, не позднее чем за 10 рабочих дней до даты выплаты.

В случае нарушения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных статьей 23 настоящего договора, по предоставлению банковской гарантии заказчик, предварительно уведомив об этом подрядчика, вправе приостановить предусмотренные статьей 5 договора платежи в пользу подрядчика до момента устранения указанных нарушений и на период с 10 рабочих дней после устранения указанных нарушений.

Согласно пункту 1 статьи 772 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Пунктом 15.5 договора установлена обязанность подрядчика за свой счет устранить дефекты, обнаруженные в период гарантийного срока в установленные сроки.

При отказе подрядчика от исполнения обязанности по устранению недостатков заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет подрядчика (пункт 12.6 договора подряда).

Таким образом, договором подряда предусмотрена обязанность ООО «Энергоподряд» по устранению выявленных недостатков в работе за свой счет либо компенсировать заказчику расходы, понесенные на их устранение.

Заявителем апелляционной жалобы не оспаривается, что ПАО «ФСК ЕЭС» удерживает денежные средства должника в размере 3 477 519, 47 рублей, которые могут быть направлены непосредственно на устранение недостатков, в случае возникновения таковых.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не указал норму права либо условие договора, позволяющие Заказчику вычитать свои расходы на устранение недостатков выполненных работ из сумм удержанных денежных средств, не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемого определения.

Ссылка в апелляционной жалобе на необоснованное снижение неустойки ниже действующей ставки рефинансирования, не является основанием для отмены судебного акта исходя из конкретных, установленных судом первой инстанции обстоятельств.

В нормах действующего законодательства отсутствует запрет на уменьшение размера неустойки по неденежным обязательствам.

Кроме того, как следует из материалов дела, ПАО «ФСК ЕЭС» еще в ноябре 2014 года был уведомлен о невозможности исполнить обязательства по договору в части предоставления банковской гарантии на исполнение гарантийных обязательств, и письмом от 05.12.2014 согласовал предложенный должником вариант оплаты суммы гарантийных удержаний.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, характер существующих между сторонами правоотношений, продолжительность просрочки по соответствующим обязательствам, соотношение суммы неустойки с возможными для ПАО «ФСК ЕЭС» негативными последствиями неисполнения должником соответствующего обязательства (предоставление банковской гарантии),  апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае начисленная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение необоснованной выгоды.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии у суда первой инстанции оснований для снижения заявленной к взысканию с ответчика суммы неустойки на основании статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный.

Несогласие заявителя апелляционной жалобы с выводом о несоразмерности неустойки, не свидетельствует об его ошибочности.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что взыскание неустойки и одновременное удержание 5% стоимости выполненных работ до момента предоставления банковской гарантии не могут подменять друг друга, поскольку обеспечивают исполнение разных обязательств подрядчика: по предоставлению банковской гарантии и по устранению недостатков в выполненных работах, не противоречит выводам суда первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы выражает несогласие с выводами суда первой инстанции, не опровергая обстоятельств, установленных судом при рассмотрении настоящего дела. Соответственно, доводы апелляционной жалобы не влияют на законность принятого судом решения.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда  Кемеровской области от 21 ноября 2016 года по делу №А27-8294/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.В. Кудряшева 

 Судьи О.А. Иванов

К.Д. Логачев