ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-9640/2017

г. Красноярск

03 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен         03 декабря 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Споткай Л.Е.,

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии: 

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Асвема»: Асташов В.И., представитель по доверенности от 29.10.2018, паспорт (до и после перерыва); Привалихин С.А., представитель по доверенности от 29.10.2018, паспорт (до и после перерыва); Барановская Е.И., представитель по доверенности от 15.01.2018, паспорт (до и после перерывов); 

от ответчика - закрытого акционерного общества «Сибнефто»: Сафарян А.Р., представитель по доверенности от 01.07.2017, паспорт (до и после перерывов); Радюкевич А.А., представитель по доверенности от 01.07.2017, паспорт (до и после перерывов). 

В зале судебного заседания присутствует слушатель (до и после перерыва)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Сибнефто» (ИНН 2463007984, ОГРН 1022402476711)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 31 июля 2018 года по делу № А33-9640/2017, принятое судьёй Красовской С.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АСВЕМА» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу «СИБНЕФТО» (далее – ответчик) о взыскании 47 397 110 рублей 44 копеек неосновательного обогащения и 207 545 716 рублей 40 копеек неустойки за просрочку срока сдачи работ по договору генерального подряда от 30.08.2013. 

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 11.05.2017 исковое заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31.07.2018 исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО «Сибнефто» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Асвема» взыскано 47 397 110 рублей 44 копеек неотработанного аванса, 170 000 000 рублей неустойки, в доход федерального бюджета 200 000 рублей государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ЗАО «Сибнефто» обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просило отменить решение суда первой инстанции,  принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал:

- истец, уточняя исковые требования о взыскании суммы неосвоенного аванса, изменил как предмет, так и основание иска, 

- экспертное заключение не содержит обоснования выводов об объеме фактически и качественно выполненных работ, 

- расчет неустойки является арифметически неверным, истец начисляет неустойку дважды (задвоение периода),

- период начисления неустойки также определен неверно, период начисления неустойки должен быть определен до 10.11.2015, т.е. до даты подписания акта формы КС-11, 

- сумма неустойки составляет 53 216 058, 51 руб., исходя из следующего расчета: 284028500 руб. - 114550606,65 руб. х 314 дн. х 0,1%  (за период с 01.01.2015 по 10.11.2015), вместе с тем, указанный размер является явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства,

- необходимо применить положения статьи 333 ГК РФ, снизить размер неустойки до 4 157 369, 71 руб., исходя из ключевой ставки Банка России.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 апелляционная жалоба принята к производству. 

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 №220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии апелляционной жалобы к производству от  04.10.2018 опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

Представитель ответчика поддержал доводы,  изложенные в апелляционной жалобе, изложил доводы дополнительных пояснений к апелляционной жалобе.    

Представитель истца доводы апелляционной жалобы не признал, изложил доводы отзыва на апелляционную жалобу, просит   решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 июля 2018 года по делу № А33-9640/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

 На вопрос суда пояснила, что договор не расторгнут и требование на расторжение договора сторонами не направлялось. 

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что работы по договору сдали 10.11.2015 вместо 31.12.2014, полагает, что расчет неустойки за просрочку выполнения работ возможно производить только за период до 10.11.2015, представил суду письменные пояснения по расчету неустойки, пояснил о задвоении истцом периода начисления неустойки по двум разделам расчета неустойки, представил контррасчет неустойки.

Представитель истца возразил против контррасчета неустойки со ссылкой на противоречие определения истцом периода просрочки условиям договора (пункт 14.5.), согласно которому срок устранения подрядчиком недостатков в выполненных работах учитывается в сроке исполнения обязательств подрядчика по выполнению работ по договору. В случае не устранения недостатков, дефектов, недоделок подрядчиком в сроки, указанные в акте, заказчик вправе не оплачивать такие работы и приостановить их выполнение до момента полного устранения недостатков, дефектов, недоделок. При этом подрядчик несет ответственность как за нарушения сроков устранения недостатков, дефектов, недоделок по акту, так и за просрочку выполнения работ по договору.

Пояснил, что согласно пункту 14.7.	подрядчик после оформления приемки выполненных работ заказчиком не освобождается от выполнения любого из обязательств, предусмотренных договором, которые не выполнены или выполнены с ненадлежащим качеством ко времени подписания акта о его приемке. В этом случае к акту прилагается перечень недоделок с указанием сроков их устранения.

Акт перечень многочисленных и существенных недоделок во исполнении договора составлен. Представитель истца представил на обозрение суду акты выполненных работ, которые предъявлялись ответчиком после сдачи работ в подтверждение свих доводов по отзыву на апелляционную жалобу о продолжении ответчиком работ после ввода объекта в эксплуатацию. Представитель пояснил, что работы ответчиком продолжались в 2016 году, объект подрядчик покинул в 2017 году, многочисленные и существенные недостатки работ не устранены.

Представитель ответчика возразил по доводам представителя истца. Считает, что объект был принят при несущественных недостатках. Дефекты были исправлены, что подтверждается актами формы КС-2. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор генерального подряда от 30.08.2013 (договор), в соответствии с пунктом 2.1. которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика в качестве генерального подрядчика собственными и/или привлеченными силами, средствами, оборудованием и материалами работы по строительству торгово-офисного здания по следующим видам работ:

1.Устройство кровли (примыканий к НВФ; устройство заземления; устройство внутреннего водостока; монтаж и производство металлических кровельных лестниц; кровельное ограждение; устройство наружного водостока).

 2.Устройство навесного вентилируемого фасада (устройство цоколя до уровня земли: подшивка выступающих, западающих частей, установка навес над входом в подвал, установка козырьков над входами).

3.Устройство витража с входными дверями, воротами и окнами ( устройство внутренних и наружных ограждений).

4.Благоустройство (устройство покрытия включая обратную засыпку; установка бордюр и бортовых камней устройство подпорных стен; монтаж опор наружного освещения; устройство крылец, отмосток, съездов в подвал устройство площадки для слива дизельного топлива; устройство озеленения устройство ограждения заборов; установка дорожных знаков; нанесение дорожной разметки; устройство наружной ливневой канализации).

5.Отделочные работы (отделка стен сухими штукатурными смесями, гипсокартонном; клейка обоев; покраска стен; устройство полов со стяжкой; устройство звукоизоляции, теплоизоляции, пожаростойкой изоляция, гидроизоляция специальных помещений; устройство дренажных приямков; облицовка лестничных площадок и маршей; установка плинтусов; установка дверей в сборе; установка внутренних металлических противопожарных дверей; устройство перегородок в сан узлах; устройство подвесных потолков; монтаж мусоропровода; огнезащита металлических элементов лестничных клеток).

6.Устройство лифтов (поставка и монтаж лифтового оборудования в т.ч с режимом перевозки пожарного подразделения; устройство диспетчеризации лифтов).

7.Устройство сетей внутреннего электроснабжения и наружного освещения здания (устройство вводного распределительного устройства; установка щитов; установка приборов учета; устройство электрощитовой устройство розеточной сети; устройство интернета и телефонизации; устройство внутреннего рабочего и дежурного освещения; подключение внутреннего и наружного электрооборудования; подсветка фасада-устройство выводов для подключения вывесок и рекламы; наружное освещения; заземления).

8.Устройство систем водоснабжения, канализации, отопления, водомерного узла (устройство систем холодного и горячего водоснабжения систем; поставка и монтаж электробойлеров; монтаж канализации-устройство внутреннего водостока; поставка и установка санитарно-технических приборов; устройство сети и приборов отопления устройство тепловых завес).

9.Устройство вентиляции, дымоудаления (поставка и монтаж вентиляционных установок, вентиляционных коробов установка клапанов; пробивка проемов в перегородках и перекрытиях; поставка и монтаж установок а так же коробов дымоудаления с устройством огнезащиты).

10.Устройство систем пожаротушения, пожарной сигнализации, оповещения при пожаре. в соответствии с проектно-сметной документацией и сроками производства работ, указанными в п. 4.1., строительными нормами и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (ВСН) место расположения объекта: г. Красноярск, Центральный район, ул. Караульная (строительный адрес), а заказчик обязуется принять результат работ подрядчика и оплатить его на условиях договора.

Согласно пункту 2.3. договора объем работ по договору определяется в соответствии с проектом (Приложение №1).

На основании пункта 2.4. договора заказчик обязуется выполнить следующие работы собственными силами:

1.Подвести сети наружного электроснабжения, водоснабжения, канализации, а так же произвести комплектацию оборудования, монтаж топливохранилища и котельной.

В соответствии с пунктом 3.1. договора, цена договора определяется на основании сводных сметных расчетов по каждому виду работ (Приложение № 2), подписанными обеими сторонами, и составляет в сумме: 309 391 000 руб. 

Согласно пункту 3.2. договора цена договора является твердой и изменению не подлежит (Приложение№4).

Пунктом 4.1. договора определены календарные сроки выполнения работ по договору:

-	начало выполнения работ 30.08.2013,

-	окончание выполнения работ 31.12.2014.

В силу пункта 4.4. договора датой фактического завершения выполнения обязательств подрядчика по договору будет являться дата подписания сторонами акта сдачи-приемки завершенных работ, а в части исполнения подрядчиком гарантийных обязательств - дата окончания гарантийного срока, указанного в пункте 8.1. договора.

На основании пункта 5.1.4. договора подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и сроках, предусмотренных договором и приложениями к нему, и сдать результаты работ заказчику в установленные договором сроки.

В соответствии с пунктом 5.1.5. договора подрядчик обязан обеспечить:

•	производство работ в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией и в согласованные сроки, в соответствии со строительными нормами и правилами, другими нормативными документами, действующими на территории Российской Федерации, требованиями органов государственного надзора;

•	качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями;

•	своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

Пунктом 6.3. договора стороны определили следующий порядок расчетов: оплата 100% от суммы стоимости работ производится нежилыми помещениями. Порядок расчетов и нежилые помещения определяются в протоколе о взаиморасчете (приложение № 5), которое является неотъемлемой частью договора и подписывается сторонами.

Протоколом и взаиморасчете (приложение № 5 к договору) определен следующий порядок расчета за выполняемые работы:

-	87% суммы стоимости работ - расчет нежилыми помещениями в торгово-офисном здании, расположенном по адресу: г. Красноярск, Центральный район, ул. Караульная (строительный адрес). Подрядчик в качестве расчёта за выполненные работы получает нежилые помещения общей площадью 3 590,75 кв. м. по цене 75 000 руб. за 1 кв.м. на сумму 269 306 250 руб.

-	5% суммы стоимости работ - расчет нежилым помещением в здании расположенном по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, ул. им. академика Вавилова, 1, стр54. Подрядчик качестве расчёта за выполненные работы получает нежилое помещение №33 на третьем этаже общей площадью 329,2 кв.м по цене 45 000 руб., за 1 кв.м. на сумму 14 814 000 руб.

-	4% суммы стоимости работ - расчет нежилыми помещениями в здании торгового комплекса с инженерным обеспечением, расположенного по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, Советский район, ул. 9 мая-пр. Комсомольский 18. Подрядчик в качестве расчёта за выполненные работы получает нежилые помещения под строительными номерами: № 2-96; №-2-9; №-2-107; №-2-92 на минус втором этаже, общей площадью 230,2 кв.м. по цене 55 000 руб. за 1 кв.м. на сумму 12 661000 руб.

-	4% суммы стоимости работ - расчет нежилыми помещениями в здании торгового комплекса с инженерным обеспечением по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, Советский район, ул. 9 мая-пр. Комсомольский 18. Подрядчик в качестве расчёта за выполненные работы получает нежилые помещения под строительными номерами: №3-32; №3-33 на третьем этаже общей площадью 194 кв.м. по цене 65 000 руб. за 1 кв.м. на сумму 12 610 000 руб.

Общая площадь передаваемых помещений составляет 4 344,15 кв.м. на общую сумму 309 391 250 руб.

Расчеты между сторонами производятся на основании выполненных работ и подписания заказчиком и подрядчиком актов выполненных работ по форме КС-2; КС-3. Заказчик в счет оплаты передает подрядчику нежилые помещения на сумму сформировавшейся задолженности. Между сторонами расчеты оформляются путем подписания документа о зачете встречных обязательств. Протокол является основанием для проведения взаимных расчетов и платежей между заказчиком и подрядчиком.

Согласно пункту 6.4. договора стороны фиксируют фактически выполненные объемы работ и их стоимость, подлежащую оплате, посредством подписания заказчиком и подрядчиком актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с пунктом 7.5. договора, по завершению работ подрядчик сдает заказчику выполненные работы с предоставлением акта сдачи-приемки работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) до 25 числа каждого месяца, по фактически выполненным объемам работ. Одновременно с подписанием акта приемки (форма КС-2) подрядчик должен передать заказчику «Гарантийный сертификат» и паспорт изделия.

На основании пункта 7.6. договора в процессе работ подрядчик сдает заказчику скрытые работы с подписанием акта освидетельствования скрытых работ на каждый этаж в отдельности.

В силу пункта 7.7. договора заказчик обязан в течение 10-ти рабочих дней с момента представления акта приемки выполненных работ принять выполненные подрядчиком работы и подписать акт, или отказаться от приемки работ с письменным указанием конкретных замечаний, до их устранения.

Пунктом 8.1. договора определен гарантийный срок на результат выполненных работ - 60 месяцев.

Как следует из пункта 8.2. договора, если в период гарантийной эксплуатации результата выполненных работ обнаружатся дефекты допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок на неисправное оборудование или часть сооружения в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов. При отказе подрядчика от устранения дефектов, допущенных по вине подрядчика, в заявленные сроки, либо при отсутствии возможности подрядчика устранить дефекты в заявленные сроки, заказчик вправе привлечь для устранения недостатков третьих лиц, с последующим выставлением затрат в адрес подрядчика.

При отказе подрядчика» от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт, основанный на заключении квалифицированной экспертизы, с обязательным приложением к акту копии такого заключения. В случае установления квалифицированной экспертизой вины подрядчика в обнаруженных дефектах, подрядчик возмещает все расходы, связанные с проведением такой экспертизы (пункт 8.3.догвоора).	

В соответствии с пунктом 14.2. договора, подрядчик передает заказчику за 10 дней до начала приемки два экземпляра исполнительной документации согласно перечню, переданному заказчиком подрядчику, в соответствии с обязательствами заказчиком по договору, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Согласно пункту 14.4. договора приемка осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком, в составе своего представителя и представителя подрядчика, проектной организации, органов государственного надзора и архитектурно-строительного контроля (надзора). Участие в указанной комиссии и полномочия представителей органов местной власти осуществляются в соответствии с законодательными актами субъектов РФ и органов местного самоуправления.

Пунктом 14.5. договора определено, что в случае если во время приемки заказчиком будут обнаружены недостатки, дефекты, недоделки любого характера представителем заказчика составляется акт с указанием перечня недостатков дефектов недоделок и подрядчик обязуется в сроки, указанные в данном акте выполнить необходимые работы по их устранению. При этом срок устранения подрядчиком недостатков в выполненных работах учитывается в сроке исполнения обязательств подрядчика по выполнению работ по договору. В случае не устранения недостатков, дефектов, недоделок подрядчиком в сроки, указанные в акте, заказчик вправе не оплачивать такие работы и приостановить их выполнение до момента полного устранения недостатков, дефектов, недоделок. При этом подрядчик несет ответственность как за нарушения сроков устранения недостатков, дефектов, недоделок по акту, так и за просрочку выполнения работ по договору.

В силу пункта 14.6. договора, в случае несоответствия выполненных подрядчиком работ проектной документации, строительным нормам и правилам и другим нормативным документам, такие работы заказчиком не оплачиваются. Все дополнительные затраты, связанные с приведением работ в соответствие проектной документации, строительным нормам и правилам, и другим нормативным документам несет подрядчик за свой счет. Заказчик вправе привлечь третье лицо для приведения работ в соответствие вышеназванным требованиям или выполнить данные работы своими силами и потребовать от подрядчика возмещения понесенных расходов и других убытков.

Согласно пункту 14.7.	подрядчик после оформления приемки выполненных работ заказчиком не освобождается от выполнения любого из обязательств, предусмотренных договором, которые не выполнены или выполнены с ненадлежащим качеством ко времени подписания акта о его приемке. В этом случае к акту прилагается перечень недоделок с указанием сроков их устранения.

На основании пункта 14.8. договора при отсутствии недостатков и/или дефектов в выполненных работах, заказчик обязан в течение 10 дней подписать акт сдачи/приёмки работ. В случае уклонения заказчика от подписания акта при отсутствии недостатков и/или дефектов в выполненных работах подрядчик подписывает акт в одностороннем порядке, который является основанием для предъявления требования об оплате выполненных работ.

Пунктом 16.3. договора установлено, что при несоблюдении подрядчиком договорных обязательств, подрядчик выплачивает заказчику штрафные неустойки, в том числе за просрочку срока выполнения работ согласно разделу 4. договора - неустойку в размере 0,1% от стоимости несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 19.1. договора, споры, возникшие при исполнении договора, рассматриваются с соблюдением претензионного порядка рассмотрения споров, в Арбитражном суде Красноярского края.

В пункте 19.2. договора стороны установили, что все возможные претензии по договору должны быть рассмотрены в течение 20 календарных дней с момента получения претензии.

Договор  вступает в  силу  с  момента подписания  и  действует до  выполнения  всех обязательств сторонами, указанных в договоре (пункт 21.1. договора).

В соответствии с договором подрядчик передал заказчику объем работ на сумму                   114 550 606 руб. 65 коп., в том числе: 30.06.2014 на сумму 41 685 000 руб. по акту о приемке выполненных работ № 7 от 30.06.2014; 31.08.2014 на сумму 52 687 606 руб. 65 коп. по акту о приемке выполненных работ № 2 от 31.08.2014; 31.10.2014 на сумму 20 178 00 руб. по акту о приемке выполненных работ № 3 от 31.10.2014. 

10.11.2015 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта              № 01.

Сторонами 10.11.2015 и 28.07.2016 подписаны акты об обнаруженных дефектах и недостатках в выполненных работах.

В соответствии с условиями договора заказчик передал подрядчику в качестве аванса по договору нежилые помещения на сумму 284 028 500 руб.

Согласно расчету истца, с учетом выплаченного аванса в размере 284 028 500 руб., а также доказательств выполнения ответчиком работ на сумму 114 550 606 руб. 65 коп., сумма неосвоенного аванса, подлежащая возврату заказчику, составляет 169 477 893 руб. 35 коп.

В свою очередь, ответчик в ходе судебного разбирательства указал на выполнение работ по договору на общую сумму 307 499 000 руб. 34 коп.

В целях установления объема и стоимости выполненных подрядчиком работ, определением от 19.01.2018 по ходатайству закрытого акционерного общества «Сибнефто» назначена судебная строительно-техническая экспертиза по объекту «Торгово-офисный комплекс, расположенный по строительному адресу: г. Красноярск, Центральный район, ул. Караульная», проведение которой поручено Рябинину А.В., Пятикову К.Б., Марковичу В.А. – экспертам общества с ограниченной ответственностью «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга».

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ЗАО «Сибнефто» строительно-монтажных работ по договору генерального подряда от 30.08.2013 (наименования работ указаны в параграфе 2). Стоимость и объем рассчитать в соответствии с договором (акты по форме КС-2 в деле только на часть выполненных работ).

2) Определить объем и стоимость работ, выполненных ЗАО «Сибнефто» с надлежащим качеством в соответствии с договором генерального подряда от 30.08.2013, проектной документацией, строительными нормами и правилами? Объем и стоимость рассчитать в соответствии с договором.

3) Определить объем и стоимость некачественно выполненных ЗАО «Сибнефто» работ в соответствии с договором генерального подряда от 30.08.2013, проектной документацией, строительными нормами и правилами. 

4) Определить стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ.

5) Определить, не использованы ли ЗАО «Сибнефто» при выполнении строительно-монтажных работ более дешевые материалы по сравнению с теми, которые предусмотрены проектом? Какие материалы, в каких количествах, и на какую стоимость были заменены?

27.04.2018 в материалы дела поступило экспертное заключение № 28 от 18.04.2018, в котором экспертами даны следующие ответы на поставленные вопросы:

Ответ на вопрос № 1: Стоимость     фактически     выполненных     ЗАО     «Сибнефто»     строительно-монтажных работ по договору генерального подряда от 30.08.2013 составляет 308 030 074 руб. 44 коп. 

Ответ на вопрос № 2: Стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ЗАО «Сибнефто» с надлежащим качеством по договору генерального подряда от 30.08.2013 составляет 237 683 439 руб. 91 коп.

Ответ на вопрос № 3: Стоимость некачественно выполненных ЗАО «Сибнефто» строительно-монтажных работ по договору генерального подряда от 30.08.2013 составляет 71 707 560 руб. 10 коп.

Ответ на вопрос № 4: Рыночная стоимость устранения недостатков некачественно выполненных ЗАО «Сибнефто» строительно-монтажных работ по состоянию на дату проведения экспертизы составляет 121 516 548 руб. 81 коп.

Ответ на вопрос № 5: В результате анализа всей полученной информации экспертами установлено, что при выполнении строительно-монтажных работ ЗАО «Сибнефто» произведена замена лифтового оборудования, а именно: установлены Silver Elevator Korea, а по проекту Otis. Изменение стоимости (удешевление) в результате применения других лифтов составляет 1 052 050 руб. 35 коп.

С учетом результатов экспертизы, истец уточнил исковые требования, в соответствии с которыми просил взыскать с ответчика 47 397 110 руб. 44 коп. неосвоенного аванса.

Расчет произведён следующим образом:

- 284 028 500 руб. (сумма аванса) – (237 683 439 руб. 91 коп. (стоимость качественно выполненных работ) – 1 052 050 руб. 35 коп. (изменение стоимости (удешевление) в результате замены лифтов)) =  47 397 110 руб. 44 коп.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истцом на основании пункта 16.3. договора начислена неустойка в размере 207 545 716 руб. 40 коп., в том числе:

- 148 251 931 руб. 24 коп. = 123 132 833 руб. 26 коп. х 0,1% х 1204 дня (период просрочки с 01.01.2015 по 18.04.2018);

- 59 293 785 руб. 16 коп. = 284 028 500 руб. – 236 631 389 руб. 56 коп. х 0,1% х 1251 дней (период просрочки с 01.01.2015 по 04.06.2018).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору от 30.08.2013, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 ГК РФ).

Правоотношения, сложившиеся между сторонами подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Пунктом 4.1. договора определены календарные сроки выполнения работ по договору:

-	начало выполнения работ 30.08.2013,

-	окончание выполнения работ 31.12.2014.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с договором подрядчик передал заказчику объем работ на сумму 114 550 606 руб. 65 коп., в том числе: 30.06.2014 на сумму 41 685 000 руб. по акту о приемке выполненных работ № 7 от 30.06.2014; 31.08.2014 на сумму 52 687 606 руб. 65 коп. по акту о приемке выполненных работ № 2 от 31.08.2014; 31.10.2014 на сумму 20 178 00 руб. по акту о приемке выполненных работ № 3 от 31.10.2014. 

Указанное обстоятельство сторонами в суде апелляционной инстанции не оспорено.

Сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта № 01 от 10.11.2015.

Во исполнение условий договора заказчик передал подрядчику в качестве аванса по договору нежилые помещения на сумму 284 028 500 руб.

Согласно расчету истца, с учетом выплаченного аванса в размере 284 028 500 руб., а также доказательств выполнения ответчиком работ на сумму 114 550 606 руб. 65 коп., сумма неосвоенного аванса, подлежащая возврату заказчику, на дату подачи настоящего иска, составила 169 477 893 руб. 35 коп.

При рассмотрении дела ответчик указал на выполнение подрядчиком работ по договору на общую сумму 307 499 000 руб. 34 коп.

Истец, данный факт отрицал, указав на наличие в выполненных ответчиком работах дефектов, установленных подписанными сторонами актами от 10.11.2015, 28.07.2016.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу части 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

При наличии возражений заказчика относительно объема и качества выполненных подрядчиком работ, ответчик наделен правом заявить ходатайство о назначении в рамках настоящего дела судебной строительно-технической экспертизы согласно статьям 82, 106 - 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

С учетом изложенного, поскольку между сторонами возник спор об объеме, качестве и стоимости выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы.

В целях установления объема, качества и стоимости выполненных подрядчиком работ, определением от 19.01.2018 по ходатайству закрытого акционерного общества «Сибнефто» назначена судебная строительно-техническая экспертиза по объекту «Торгово-офисный комплекс, расположенный по строительному адресу: г. Красноярск, Центральный район, ул. Караульная», проведение которой поручено Рябинину А.В., Пятикову К.Б., Марковичу В.А. – экспертам общества с ограниченной ответственностью «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга».

По результатам проведенного экспертами исследования составлено заключение № 28 от 18.04.2018, согласно которому экспертами сделаны выводы о том, что стоимость     фактически     выполненных     ЗАО     «Сибнефто»     строительно-монтажных работ по договору генерального подряда от 30.08.2013 составила 308 030 074 руб. 44 коп. Стоимость качественно выполненных ЗАО «Сибнефто» работ составила 237 683 439 руб. 91 коп. Стоимость некачественно выполненных ЗАО «Сибнефто» работ составила                                 71 707 560 руб. 10 коп. Рыночная стоимость устранения недостатков некачественно выполненных ЗАО «Сибнефто» работ по состоянию на дату проведения экспертизы составила 121 516 548 руб. 81 коп. В результате замены лифтового оборудования произошло удешевление стоимости оборудования на сумму 1 052 050 руб. 35 коп.

Ответчик, не согласившись с выводами экспертов, выразил сомнение в определении экспертами качества  выполненных работ, в том числе применении методики определения процента качественно выполненных работ.

С учетом сомнений ответчика, экспертами в дополнениях к экспертизе, также было указано, что с учетом наличия в договоре генерального подряда только укрупненных данных по видам работ стоимости этих работ, были определены объем и стоимость работ, выполненных ЗАО «Сибнефто», с надлежащим качеством по следующему алгоритму:

1.	определяется стоимость объемов по видам работ в соответствии с договором генерального подряда, которые в нём указаны укрупненно;

2.	определяется объем фактически выполненных работ с надлежащим качеством в процентах на основании данных, полученных в ходе проведения визуального осмотра объекта исследования, выполнения измерений и последующего сравнительного анализа представленной проектной и исполнительной документации;

3.	определяется стоимостное выражение объема фактически выполненных работ с надлежащим качеством в процентах с учетом установленного процента выполненных работ, указанных в договоре укрупненно;

4.	определяется стоимостное выражение фактически невыполненных работ (или работ, выполненных с ненадлежащим качеством) как разница между п. 2 и п. 3.

В соответствии с поставленным вопросом для расчёта объема и стоимости фактически выполненных ЗАО «Сибнефто» строительно-монтажных работ по договору генерального подряда от 30.08.2013 экспертами использована методика, применяемая в договоре подряда от 30.08.2013 и актах по форме КС-2, а именно процентное соотношение от общего объема вида работы.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. 

Таким образом, оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен  в    постановлении  Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ  № 66 от 20.12.2006). 

Исследовав заключение экспертов, а также дополнения к нему, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заключение является мотивированным. Заключение с учетом дополнений составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют. 

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, в материалы дела не представлено, о фальсификации экспертного заключения в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, не заявлено.

С учетом изложенного, доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии обоснования объема фактически и качественно выполненных работ, сводятся к несогласию с выводами экспертов, в связи с чем, подлежат отклонению. 

Доводы ответчика о том, что истец воспользовался своим правом, предусмотренным абзацем 1 части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, направив в адрес подрядчика требование об устранении недостатков, что исключает возможность одновременного предъявления требования о взыскании стоимости устранения недостатков, являются необоснованными. 

В данном случае истцом заявлено требование о взыскании неосвоенного аванса, в общую стоимость которого, включена стоимость некачественно выполненных работ, которая в силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате не подлежит.  

Арбитражный суд первой инстанции справедливо отметил, что предъявляя настоящее требование, заказчик вправе ссылаться на правомочие, предусмотренное статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом предъявление иска о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, и возмещения своих расходов на устранение недостатков, не требуется в силу того, что заказчик, заявляя настоящее требование, оспаривает доводы подрядчика, а именно качественное выполнение предусмотренных договором подряда работ. 

С учетом результатов экспертизы, истец уточнил исковые требования, в соответствии с которыми просил взыскать с ответчика 47 397 110 руб. 44 коп. неосвоенного аванса.

Исследовав представленные доказательства, с учетом выводов экспертов, изложенных в экспертном заключении № 28 от 18.04.2018, суд первой инстанции, установив факт передачи заказчиком подрядчику в качестве аванса по договору нежилых помещений на сумму 284 028 500 руб., с учетом стоимости качественно выполненных работ, удешевления стоимости оборудования в результате замены лифтов, а также отсутствия в материалах дела доказательств надлежащего исполнения ответчиком принятых на себя по договору обязательств либо возврата суммы предоплаты, удовлетворил требование истца о взыскании неосвоенного аванса в размере 47 397 110 руб. 44 коп.

Оценив обстоятельства спора, повторно проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы суда первой инстанции являются верными, расчет суммы неотработанного аванса произведен истцом правильно, исходя из требований закона и обстоятельств дела, расчет является документально подтвержденным.

Довод заявителя апелляционной жалобы об одновременном изменении истцом  предмета и основания иска, отклоняются, основаны на ошибочном толковании норм права и неверной оценке обстоятельств спора по следующим основаниям.

Перечисленный истцом аванс в размере, превышающем указанную сумму, а именно в размере 47 397 110 руб. 44 коп. составляет неосновательное обогащение ответчика.

По правилам статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса. Указанные правила применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Согласно положениям статьи 1103 ГК РФ в случае, если иное не установлено Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

После ввода объекта в эксплуатацию, прекращения исполнения обязательств по договору подряда (на момент предъявления иска и  рассмотрения спора подрядчик оставил объект, что ответчиком не опровергается) у ответчика не имеется законных оснований для удержания неосвоенного аванса, превышающем стоимость фактически выполненных подрядчиком в соответствии с условиями договора работ. Неотработанный аванс в такой ситуации является неосновательным обогащением ответчика за счет истца. 

Суд апелляционной инстанции, исходя из оценки представленных доказательства в их совокупности и взаимной связи с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекс Российской Федерации, признает доказанным и обоснованным требование истца  о возврате суммы неосвоенного аванса в размере 47 397 110 руб. 44 коп. в качестве неосновательного обогащения ответчика.

Следовательно, исковые требования в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Истцом также предъявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 207 545 716 руб. 40 коп.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Установив факт нарушения ответчиком обязательства по выполнению работ в сроки установленные договором, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности начисления неустойки, обоснованности ее расчета на сумму 207 545 716 рублей 40 копеек, наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ  и для частичного удовлетворения иска о взыскании неустойки в размере 170 000 000 рублей.

Проверив представленный истцом расчет неустойки, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции, приходит к выводу о неверном исчислении неустойки и неправомерном ее предъявлении по второму разделу расчета  (в размере 59 293 785 рублей 16 копеек, начисленную на сумму неосновательного обогащения за период  с 01.01.2015 по 04.06.2018), т.7, л.д.82.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Вместе с тем, как следует из материалов дела (искового заявления, заявления об уточнении исковых требований) истец не предъявлял требование о взыскании законной неустойки за просрочку возврата суммы неосвоенного аванса. Истец предъявил требование о взыскании договорной неустойки по пункту 16.3 договора за просрочку выполнения работ. При этом, по первому разделу расчета неустойки (том 10, л.д.81) истец начислял неустойку в размере 148 251 931, 24 руб., исходя из стоимости несвоевременно выполненных работ (с учетом выводов эксперта об объеме и стоимости качественно выполненных работ (237 683 439, 91 руб.) за минусом стоимости своевременно выполненных работ (114550606,55 руб.) за период с 01.01.2015 по 18.04.2018, т.е. за весь период просрочки и на весь объем несвоевременно выполненных работ.

С учетом подписания сторонами акта сдачи-приемки завершенного строительством объекта - 10.11.2015, доказательств наличия правовых и фактических оснований для начисления неустойки на иной объем работ с включением того же периода (с 01.01.2015 по 18.04.2018) и до 04.06.2018 истцом не представлено.   

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности расчета суммы неустойки только на сумму  148 251 931 рубль 24 копейки, исходя из расчета: 148 251 931,24 = 237683 439,91-114550606,65х.,1%х1204 дн., за период с 01.01.2015 по 18.04.2018.

Период начисления неустойки с 01.01.2015 определен истцом верно и не нарушает прав ответчика, поскольку по условиям договора датой окончания выполнения работ является 31.12.2014, соответственно, акт сдачи-приемки завершенного строительством объекта должен быть подписан сторонами не позднее 31.12.2014. Следовательно, неустойка подлежит исчислению с даты следующего за последним днем срока надлежащего исполнения обязательств, и с этого момента должник считается просрочившим исполнение обязательства. Таким образом, начало периода просрочки должно определяться следующим календарным днем по истечении периода для исполнения обязательства и оканчиваться в соответствующий календарный день его исполнения включительно. 

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что расчет неустойки подлежит исчислению до даты подписания сторонами акта сдачи-приемки завершенного строительством объекта - 10.11.2015,  поскольку пунктом 4.4. договора стороны установили, что датой фактического завершения выполнения обязательств подрядчика по договору является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки завершения работ, также подлежит отклонению по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции, исследовав условия договора применительно к требованиям статей 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора и толковании его условий, пришел к выводу о наличии оснований для начисления неустойки в период после 10.11.2015. 

Согласно статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Пунктом 14.5. договора определено, что в случае если во время приемки заказчиком будут обнаружены недостатки, дефекты, недоделки любого характера представителем заказчика составляется акт с указанием перечня недостатков дефектов недоделок и подрядчик обязуется в сроки, указанные в данном акте выполнить необходимые работы по их устранению. При этом срок устранения подрядчиком недостатков в выполненных работах учитывается в сроке исполнения обязательств подрядчика по выполнению работ по договору. В случае не устранения недостатков, дефектов, недоделок подрядчиком в сроки, указанные в акте, заказчик вправе не оплачивать такие работы и приостановить их выполнение до момента полного устранения недостатков, дефектов, недоделок. При этом подрядчик несет ответственность как за нарушения сроков устранения недостатков, дефектов, недоделок по акту, так и за просрочку выполнения работ по договору.

Согласно пункту 14.7.	подрядчик после оформления приемки выполненных работ заказчиком не освобождается от выполнения любого из обязательств, предусмотренных договором, которые не выполнены или выполнены с ненадлежащим качеством ко времени подписания акта о его приемке. В этом случае к акту прилагается перечень недоделок с указанием сроков их устранения.

Закрепленный статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип свободы договора включает в себя такие элементы как свободу на определение контрагента, свободу на определение договорных условий, включая и условия об ответственности сторон за нарушение договорных обязательств.

Доводы ответчика о надлежащем выполнении работ на момент подписания акта сдачи-приемки завершенного строительством объекта - 10.11.2015 опровергаются материалами дела: заключением экспертов, и актами от 10.11.2015 и 28.07.2016  об обнаруженных дефектах и недостатках в выполненных работах, подписанных сторонами, в том числе, в день подписания акта сдачи-приемки завершенного строительством объекта, т.е. 10.11.2015.

В силу положений статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку стороны свободны определять условия договора, в том числе, по основаниям и условиям ответственности, исполнение ответчиком своих обязательств с учетом устранения недостатков независимо от подписания акта сдачи-приемки завершенного строительством объекта обеспечено неустойкой (пункты 14.5, 14.7, 16.3), судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности определения истцом периода начисления неустойки. 

         Оснований полагать, что требование о взыскании неустойки за период после подписания акта сдачи-приемки завершенного строительством объекта было заявлено истцом  при отсутствии защищаемого субъективного права (ст. 10 ГК РФ), у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем, как уже указывалось, по второму разделу расчета неустойки в размере 59 293 785 руб. 16 коп., истец фактически начислил неустойку на сумму неосновательного обогащения в отсутствие заявленного требования.

Таким образом, верным является расчет неустойки на сумму 148 251 931 рубль 24 копейки.

С учетом изложенного, контррасчет ответчика (с уточнениями, представленными в суд апелляционной инстанции на сумму 61 179 883, 51 руб. со снижением до 15 879 171, 78 руб.), отклоняется.

Ответчик заявил ходатайство о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктами 69 - 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 75 указанного постановления установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). 

Доказательствами обоснованности размера пени могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000         № 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Размер неустойки, основания и условия ее начисления определены сторонами в соответствии с условиями заключенного договора от 30.08.2013.

Подписывая договор на соответствующих условиях, ответчик знал о возможных последствиях нарушения им договорных обязательств.

Начисление неустойки по договору, наряду с компенсационной, выполняет также обеспечительную функцию, целью которой является побуждение должника к надлежащему и своевременному выполнению работ.

          Ссылка заявителя апелляционной жалобы на необходимость применения ключевой ставки Банка России отклоняется, неустойка в данном случае взыскивается за нарушение неденежного обязательства.

Вместе с тем, истец не обосновал, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно выше начисленной неустойки (положения пункта 73 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

При этом ответчик при рассмотрении дела ссылался на необходимость установления баланса интересов сторон.

Суд апелляционной инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела, характера существующих между сторонами правоотношений, ходатайства ответчика об уменьшении размера пеней, учитывая разъяснения, указанные в Постановлении N 7, компенсационную природу неустойки (пени) как меры ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства, принимая во внимание высокий размер начисленных истцом пени, значительное превышение размера заявленной неустойки  над суммой задолженности,  начисление неустойки за период после подписания акта сдачи объекта (до сдачи объекта неустойка составила бы чуть более 61 000000 руб.), а также учитывая то, что взыскание неустойки не предполагает обогащения одного из контрагентов вследствие допущенного правонарушения другой стороной, считает обоснованным довод ответчика о несоразмерном характере неустойки и считает возможным снизить сумму неустойки до 

70 000 000 рублей.

         Во взыскании оставшейся части неустойки следует отказать.

         Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

         Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края от 31 июля 2018 года по делу №А33-9640/2017 26.07.2018 в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269,  пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу об изменении решения арбитражного суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда подлежит изменению, с ответчика в пользу истца подлежит взыскать 47 397 110 рублей 44 копеек неотработанного аванса, 70 000 000 рублей неустойки. В удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В абзаце третьем пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Кодекса" разъяснено, что, в случае снижения неустойки арбитражным судом по правилам статьи 333 Кодекса на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части снижения суммы из бюджета и подлежат возвращению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

На основании изложенных норм права, учитывая, что требование истца о взыскании пеней является обоснованным, а размер неустойки уменьшен на основании статьи 333 ГК РФ, судебные расходы по уплате государственной пошлины, подлежат отнесению на ответчика с учетом обоснованного размера неустойки - 148 251 931 рубль 24 копейки.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение настоящего иска составляет 200 000 руб.  При подаче искового заявления истцу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям (76,7%). 

С учетом результата рассмотрения дела, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию 46 515 рублей 36 копеек государственной пошлины, с  ответчика -  153 484 рублей 64 копейки (по иску). С истца в пользу ответчика подлежат взысканию 699 рублей расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 102, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 июля 2018 года по делу №А33-9640/2017 изменить. Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Сибнефто» (ИНН 2463007984, ОГРН 1022402476711) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Асвема» (ИНН 2465145482, ОГРН 1162468076451) 47 397 110 рублей 44 копеек неотработанного аванса, 70 000 000 рублей неустойки. 

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Асвема» (ИНН 2465145482, ОГРН 1162468076451) в доход федерального бюджета 46 515 рублей 36 копеек государственной пошлины.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Сибнефто» (ИНН 2463007984, ОГРН 1022402476711) в доход федерального бюджета 153 484 рублей 64 копейки государственной пошлины.

Взыскать с общества ограниченной ответственностью «Асвема» (ИНН 2465145482, ОГРН 1162468076451) в пользу закрытого акционерного общества «Сибнефто» (ИНН 2463007984, ОГРН 1022402476711) 699 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

И.Н. Бутина

 

О.В. Петровская