АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6693/2021

14 января 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

 

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей: Михайловой А.И., Никитиной Т.Н.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Вихрь» - представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «ИнфоСервис» - представитель не явился;

от Областного автономного учреждения «Спортивно-туристический комплекс «Горный воздух» - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Вихрь»

на решение от 10.06.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2021

по делу №  А59-1491/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Вихрь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,                           адрес: 693012, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693007, 

<

...>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «ИнфоСервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,                 адрес: 693014, 

<

...>), Областное автономное учреждение «Спортивно-туристический комплекс «Горный воздух» (ОГРН 

<

***>,                     ИНН 

<

***>, адрес: 693010, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене решения 

 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Вихрь» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 13.01.2021 по делу № 065/10/18.1-1290/2020.

 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАУ «СТК «Горный воздух» (далее – учреждение, заказчик) и ООО ЧОП «Инфосервис».

 

Решением суда от 10.06.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2021, в удовлетворении требований отказано.

 

Общество, не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой предлагает их отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

 

Общество в жалобе, ссылаясь на положения Закона РФ от 11.03.1992 №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о ЧОД), Федеральный закон от 04.12.2007                        №329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» (далее – Закон о спорте), настаивает, что включение заказчиком в аукционную документацию дополнительного требования к исполнителю о возможности привлечения на период проведения официальных спортивных мероприятий контролеров-распорядителей, имеющих удостоверение установленной формы, незаконно. Считают выводы судов о праве заказчика формировать свои потребности таким образом, ошибочными, нарушающими Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон) и права общества при осуществлении им деятельности в сфере частных охранных услуг.

 

Учреждение в отзыве предлагало судебные акты оставить без изменений.

 

Управление и ООО ЧОП «Инфосервис» отзывы не представили; извещенные в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей, как и общество, и управление, не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для ее удовлетворения и отмены судебных актов.

 

Как установлено судами и следует из материалов дела, учреждением утверждена документация и на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупки № 32009813233 в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов, расположенных на территории заказчика.

 

Согласно извещению начальная (максимальная) цена договора -                      7 708 800 руб., дата начала подачи заявок - 17.12.2020, дата и время окончания подачи заявок - 25.12.2020 в 10:00, дата проведения аукциона в электронной форме - 25.12.2020.

 

В пункте 13 извещения заказчиком определены требования к участникам закупки, согласно которым, участник должен соответствовать обязательным и квалификационным требованиям аукционной документации. Для подтверждения соответствия требованиям аукционной документации в составе заявки должны быть представлены надлежащим образом оформленные документы и информация, предусмотренные в разделе 14.

 

Согласно пункту 4 раздела 14 документации в составе второй части заявки на участие в закупке, должны быть представлены, в том числе копии удостоверений контролера-распорядителя в соответствии с формой удостоверения контролера-распорядителя, утвержденной приказом Минспорта Российской Федерации от 30.10.2015 №996 (далее – Приказ Минспорта № 996) не менее 15 удостоверений заверенные печатью и подписью руководителя участника закупки; указано, что в случае непредставления требуемых документов, заявка будет отклонена.

 

Согласно пункту 3 технического задания аукционной документации  предметом закупки является: «предоставление услуг по охране объектов, имущества, территории учреждения, обеспечение общественного порядка, общественной безопасности и террористической защищенности».

 

В разделе 7 технического задании заказчиком установлены требования к исполнителю, который, согласно пункту 7.2. должен соответствовать  условиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, с учетом обязательных требований к антитеррористической защищенности объектов (территорий) согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 06.03.2015 № 202 «Об утверждении требований к антитеррористической защищенности объектов спорта и формы паспорта безопасности объектов спорта», и иметь в наличии действующую лицензию на право осуществления частной охранной деятельности в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с указанными видами разрешенных услуг.

 

В силу пункта 7.5 Технического задания до начала оказания услуг исполнитель обязан предоставить заказчику, в том числе копии удостоверений сотрудников охраны, выданных органами внутренних дел, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, заверенные печатью организации, выдавшей удостоверение и подписью её руководителя.

 

Согласно пункту 7.23 Технического задания исполнитель должен иметь возможность привлечения контролеров-распорядителей на период проведения официальных спортивных (физкультурных) мероприятий в количестве не менее 15 человек с предоставлением копий удостоверений контролера-распорядителя в соответствии с формой удостоверения контролера-распорядителя, утвержденной приказом Минспорта №996, заверенных печатью и подписью руководителя - участника закупки.

 

Из протокола рассмотрения первых частей заявок от 25.12.2020 следует, что на участие в аукционе подана 1 заявка, которая допущена к участию в закупке. Протоколом подведения итогов от 25.12.2020 заявка признана соответствующей требованиям документации об аукционе, аукцион несостоявшимся и решено заключить договор с единственным участником - ООО ЧОП «Инфосервис» по цене, указанной в извещении, документации.

 

25.12.2020 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО ЧОП «Вихрь» на положения закупочной документации, утвержденной для этого аукциона, согласно которой общество настаивало, что требования заказчика о привлечении исполнителем услуг контролеров-распорядителей на период проведения официальных мероприятий с предоставлением копий удостоверений контролера-распорядителя, существенно ограничивают конкуренцию, являются незаконными и необоснованными, и должны быть исключены из документации.

 

Жалоба общества принята управлением к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Федерального закона от  26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), её рассмотрение назначено на 12.01.2021 в 11 час. 00 мин.

 

Уведомлением от 12.01.2021 рассмотрение жалобы перенесено на 13.01.2021 в 12 час. 30 мин.

 

13.01.2021 по результатам рассмотрения жалобы комиссией управления принято решение по делу, согласно которому жалоба общества на положения закупочной документации признана необоснованной.

 

Не согласившись с решением управления, и полагая нарушенными свои права при осуществлении экономической деятельности, общество обратилось с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ в арбитражный суд, который в удовлетворении требований отказал. По выводам суда в ходе осуществления охранной деятельности предоставляются такие же услуги по характеру, как и услуги контролера-распорядителя, а именно: обеспечение общественного порядка и безопасности на массовом мероприятии – спортивное соревнование, и так как заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, и его потребности являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований исходя из его профессиональной деятельности, то решение антимонопольного органа об отсутствии нарушения Закона №223-ФЗ при указании в аукционной документации спорных условий законно и прав и интересов общества не нарушает.

 

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

 

Суд округа считает, что судами не учтено следующее.

 

Пунктом 1 статьи 1 Закона установлено, что целями регулирования Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики) в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

 

Согласно пункту 2 данной статьи настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для лиц, обозначенных в данном пункте, к которым относится и заказчик, являющейся областным автономным учреждением.

 

В силу пункта 1 статьи 2 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

 

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (пункт 2 статьи 2 Закона).

 

Пунктом 1. статьи 3 Закона закреплены основные принципы, которым  заказчики должны руководствоваться при закупке товаров, работ, услуг, в частности:

 

1) информационная открытость закупки;

 

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

 

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

 

В соответствии с пунктом 3 данной статьи конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

 

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

 

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

 

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

 

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

 

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

 

В силу пункта 3.2. статьи 3 Закона  неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи.

 

Пунктом 6.1. данной статьи определено, что при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе следующими правилами:

 

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

 

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

 

Согласно подпункту 1 пункта 10 стать 3 Закона любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

 

Приведенные положения Закона свидетельствуют о том, что целями Закона является не только создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика, но и расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

 

В свою очередь цели закупки по правилам Закона могут быть достигнуты соблюдением обозначенных Законом принципов, в том числе принципа о равноправии, справедливости, отсутствии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки

 

Исполнение этого принципа обеспечивается заказчиком путем  составления документации о конкурентной закупке соответствующей предмету закупки.

 

В рассматриваемом случае предметом спорной закупки, что прямо следует из содержания извещения, документации, протоколов и проекта договора являются услуги по охране объектов, расположенных на территории заказчика.

 

В соответствии с понятиями, данными в статье 2 Закона о ЧОД объекты охраны - недвижимые вещи (включая здания, строения, сооружения), движимые вещи (включая транспортные средства, грузы, денежные средства, ценные бумаги), в том числе при их транспортировке

Охранные услуги являются лицензируемым видом деятельности и могут быть оказаны только лицами, имеющими соответствующее разрешение и в порядке, закрепленном действующими в этой сфере нормативными актами.

 

Согласно статье 11.2 Закона о ЧОД оформление лицензия частной охранной организации производиться федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности. Согласно статье 11.1 этого закона правовой статус частного охранника  подтверждается сдачей квалификационного экзамена и выдачей удостоверения. Частный охранник работает по трудовому договору с частной охранной организацией, и его трудовая деятельность регулируется трудовым законодательством и Законом  о ЧОД.

 

Правовую основу деятельности контролеров-распорядителей спортивных мероприятий составляют: Закон о спорте (статья 20), Правила обеспечения безопасности при проведении официальных спортивных соревнований, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 18.04.2014 №353, Приказ Минспорта России от 30.10.2015 №997 «Об утверждении требований к организациям, осуществляющим специальную подготовку контролеров-распорядителей и (или) выдачу и учет удостоверений контролеров-распорядителей», Приказ Минспорта № 996.

 

Права и обязанности контролеров-распорядителей, закрепленные в статье 20.2 Закона № 39-ФЗ, обусловлены целями обеспечения общественного порядка и общественной безопасности при проведении официальных спортивных соревнований и предупреждения правонарушений при проведении таких соревнований.

 

Согласно пункту 3 раздела II Приказа № 996 удостоверение контролеров-распорядителей выдается общероссийской спортивной федерацией или организацией, осуществляющей специальную подготовку контролеров-распорядителей по договору с такой федерацией в течение 10 рабочих дней после прохождения гражданами специальной подготовки контролеров-распорядителей и итоговой аттестации, а также получения ими документа, подтверждающего прохождение такой подготовки.

 

Таким образом, сфера деятельность частных охранников и контролеров-ревизоров не тожественна, каждая из них является самостоятельным видом деятельности. Осуществление одной не предполагает обязанность по осуществлению другой. Кроме того, каждому виду деятельности соответствуют собственные квалификационные требования.

 

Предметом спорной закупки являются услуги частной охраны объектов, расположенных на территории заказчика.

 

Между тем, из содержания закупочной документации усматривается обязанность исполнителя по предмету закупки, предоставить на период проведения заказчиком официальных спортивных (физкультурных) мероприятий контролеров-распорядителей в количестве не менее 15 человек с предоставлением копий удостоверений контролера-распорядителя в соответствии с формой удостоверения контролера-распорядителя, утвержденной приказом Минспорта №996, заверенных печатью и подписью руководителя - участника закупки.

 

Из содержания оспариваемых судебных актов не усматривается, что судами положения действующего законодательства были надлежащим образом проанализированы; выводы судов о законности решения управления об отсутствии в действиях организатора закупки нарушения Закона и прав потенциальных участников торгов, сделаны в отсутствие установления и анализа всех существенных для разрешения спора фактических обстоятельств относительно подлежащих применению к спорной ситуации правовых норм, регулирующих отношения в сфере охранных услуг объектов охраны и  отношения в сфере деятельности контролеров-ревизоров при организации спортивных мероприятий.

 

В связи с чем, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда нельзя признать законным и обоснованным.

 

В отсутствие у суда кассационной инстанции полномочий для установления фактических обстоятельств и их оценки, настоящее дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

 

Суду следует установить все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, проверить доводы общества относительно соблюдения заказчиком при формировании закупочной документации положений действующего законодательства исходя из предмета закупки для подтверждения/опровержения выводов антимонопольного органа в оспариваемом решении об отсутствии нарушения Закона со стороны учреждения, так и прав и интересов потенциальных участников закупки, и на основании установленных обстоятельств принять законное и обоснованное решение.

 

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.06.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2021 по делу №  А59-1491/2021 Арбитражного суда Сахалинской области - отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области.

 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Вихрь» 1500 руб. судебных расходов, понесенных в связи с уплатой государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

 

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая

 

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова

Т.Н. Никитина