ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-16600/2018

г. Челябинск

10 декабря 2018 года

Дело № А76-4316/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Забутыриной Л.В., Калиной И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» ФИО2 на определение Арбитражного суда Челябинской области от 15.10.2018 по делу № А76- 4316/2017 (судья Соколова И.А.).

В судебное заседание явились представители:

конкурного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» ФИО2 - ФИО3 (паспорт, доверенность от 28.12.2017);

общества с ограниченной ответственностью «Импульс+» - ФИО4 (паспорт, решение  № 4  единственного участника ООО «Импульс+»  от 11.05.2016).

Конкурсный управляющий должника - общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» (далее – общество «Жилищное строительство»)   направил в Арбитражный суд Челябинской области заявление (вход. № 22200 от 28.04.2018) об оспаривании сделок в деле о банкротстве, а именно, о признании недействительным акта о приемке выполненных работ № 1 от 15.12.2015 по договору подряда № 2 от 03.06.2015, подписанного между обществом «Жилищное строительство» и обществом с ограниченной  ответственностью  «Импульс+» (далее – общество «Импульс+»), о признании недействительным акта зачета взаимных требований от 14.03.2016 на сумму 610217 руб. 86 коп., а также о применении последствий недействительности путем взыскания в конкурсную массу денежных средств с ответчика (т.1 л.д. 2-4).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 29.05.2018 к участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «ТиРЕКС II», г. Южноуральск (т.1 л.д.44).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 26.07.2018 к участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Архитектурная практика», г.Южноуральск (т.2 л.д. 89).

В процессе рассмотрения дела конкурсный управляющий заявленные требования уточнил, просил:

- признать недействительным акт о приемке выполненных работ № 1 от 15.12.2015 по договору подряда № 2 от 03.06.2015, 

- признать недействительным акт зачета взаимных требований от 24.03.2016 на сумму 1116866 руб. 37 коп., 

- взыскать в конкурсную массу денежные средства в размере 1116866 руб. 37 коп. (т.1 л.д. 46-47).

Уточнения судом приняты в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 15.10.2018 в удовлетворении  заявления  конкурсного  управляющего отказано.

С принятым судебным актом не согласился конкурсный управляющий общества  «Жилищное строительство» ФИО2, обратившись в суд  с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение  и удовлетворить   требования.

Как следует из апелляционной  жалобы,  суд  ошибочно  пришел к выводу  о том, что по двум актам установлены   извещатели в количестве   487 шт., однако  согласно акту  от 01.11.2015 ответчиком  установлено  410 шт., при  том, что  заказчик приобрел  200 шт.,  в акте  от 15.12.2015 указаны иные   извещатели, которые  не  приобретались. Также  указано, что приобретено  564 извещателя (282+282) и все  извещатели  в общем количестве 974 шт. якобы установлены в жилых помещениях, по факту  извещатели   устанавливались  только в комнатах и их количество составляет 200 шт. Представленный конкурсным  управляющим УПД №991 от  23.10.2015 на приобретение  должником  пожарных счетчиков  на сумму 45 860 руб. является  надлежащим  доказательством, в  справке  о стоимости выполненных работ №1 от  11.11.2015 на  сумму 126 027 руб.  указаны материалы  заказчика – 28 860 руб.,  таким  образом  стоимость  работ  явно  завышена  на стоимость  материалов в размере 17 295 руб. (45 860 - 28 565). Также  цена  завышена на стоимость установки  210 извещателей (410 – 200). Бремя  доказывания наличия у ООО «Импульс +»  достаточного количества извещателей  лежит на ответчике, тогда как суд  требовал от заявителя  доказательства отсутствия  извещателей  и отсутствия  работ.  Суд  не дал  оценку  доводу  о том, что  12.03.2016 от ООО «Импульс+» поступила претензия, согласно которой   по состоянию на 10.03.2016 за  должником  числилась  задолженность на сумму 507 709 руб., а  не  610 217 руб. 86 коп. В материалы дела  представлены  два противоречивых акта сверки.  Счет - фактура №11 от 15.12.2015 на сумму 610 217 руб. 86 коп. содержит  отметку «Оприходовано  15.12.2016», соответственно,  оформляя акт сверки  взаимных расчетов на 10.03.2016  стороны не  могли не учесть  данную сумму, учитывая, что  акт сверки  делается в программе  без участия  бухгалтера, следовательно,  документы  на сумму 610 217 руб. 86 коп.  составлены позднее акта сверки. После претензии   24.03.2016 появляется акт  зачета, в котором отражена  уже  задолженность на сумму 1 117 926 руб. 86 коп. (507 709 + 610 217,86). Актом  зачета  погашена  кредиторская  задолженность перед  заинтересованным  кредитором. Срок  выполнения работ  по акту №1 от  15.12.2015  на сумму 610 217 руб. 86 коп.  указан  ответчиком  по 15.12.2015, при  завершении  работ  ФИО4 (директор ООО «Импульс+») уже работает  в ООО «Жилстрой».  К тому же в период  выполнения  работ по акту  от  15.12.2015  деятельность  ООО «Импульс+» была приостановлена по  заявлению директора ООО «Импульс+», соответственно, в период с 02.12.2015 по 15.12.2015 неизвестными силами   производится  установка пожарной  сигнализации. При наличии  заинтересованности арбитражный  управляющий не обязан  доказывать недобросовестность  и осведомленность  контрагента. Вывод  суда  о  совершении сделки  зачета  в процессе обычной  хозяйственной  деятельности  не  может быть признан обоснованным по причине  заинтересованности сторон.

В приобщении к материалам дела отзыва ООО «Импульс+» на апелляционную жалобу отказано судом, поскольку не исполнена обязанность по направлению отзыва лицам, участвующим в деле (статья 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ФИО2 поддержал доводы жалобы в полном объеме, просил определение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. 

Представитель ООО «Импульс+» с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в судебное заседание  не явились, представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось судом апелляционной инстанции в отсутствие  неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела,  03.06.2015 между обществом «Импульс+» (подрядчик) и обществом «Жилищное строительство» (заказчик) заключен договор подряда № 2, согласно которому подрядчик принимает на себя обязанность по выполнению работ по установке внутренних слаботочных сетей связи – пожарной сигнализации жилого помещения и телевидения 9-ти этажного жилого дома по адресу: 

<

...> (т.1 л.д. 11-12).

15.12.2015 сторонами, в лице директоров, подписан Акт № 1 о приемке выполненных работ формы КС-2 «пожарная сигнализация» на общую сумму 610 217 руб. 86 коп. (т.1 л.д. 13) и справка формы КС-3 о стоимости работ (т.1 л.д. 14); из акта следует, что на объекте установлено 282 шт. пожарных извещателей.

11.11.2015 сторонами, в лице директоров, подписан Акт № 1 о приемке выполненных работ формы КС-2 «пожарная сигнализация» на общую сумму 154 592 руб. (т.1 л.д. 15); из акта следует, что на объекте установлено 205 шт. пожарных извещателей.

По мнению конкурсного управляющего (которое излагалось в судебном заседании 11.07.2018) в доме было установлено 205 шт. пожарных извещателей по Акту № 1 от 11.11.2015 на общую сумму 154 592 руб. (т.1 л.д. 15), а работы на сумму 610 217 руб. 86 коп. по Акту № 1 от 15.12.2015 (т.1 л.д. 13) вообще не выполнялись. 

Представленные конкурсным управляющим иные формы КС-2 и КС-3 касаются выполнения работ по проведению телевидения, радиофикации и иных работ, а не пожарной сигнализации (т.1 л.д. 149-150; т.2 л.д. 1-52).

Между обществом «Жилищное строительство» (застройщик) и обществом «Импульс+» (доля 4/10), ФИО5 (доля 3/10), ФИО6 (доля 3/10) (участник долевого строительства)  14.03.2016 заключен договор № 14/03/16-НЖ участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями общественного назначения (т.1 л.д. 17-21). 

В соответствии с условиями указанного договора застройщик обязался в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить дом № 22В (строительный), расположенный по адресу: 

<

...> и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию дома передать участнику строительства объект долевого строительства - нежилое помещение № 8 на 1 этаже общей площадью 66,2 кв.м.; цена договора составляет 2648000 руб. 

Согласно акту зачета от 24.03.2016 погашены взаимные обязательства сторон на сумму 1 116 866 руб. 37 коп., в том числе:

 - обязательство общества «Жилищное строительство» перед обществом «Импульс+» по договору подряда № 2 от 03.06.2015,

 - обязательство общества «Импульс+» перед обществом «Жилищное строительство» по договору участия в долевом строительстве № 14/03/16-НЖ от 14.03.2016 (т.1 л.д. 16).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 03.03.2017 по заявлению кредитора возбуждено производство по делу о банкротстве общества «Жилищное строительство». 

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.04.2017 (резолютивная часть от 27.04.2017) в отношении ликвидируемого должника - общества «Жилищное строительство», г. Южноуральск введена процедура конкурсного производства; конкурсным управляющим должника утвержден ФИО2, член некоммерческого партнерства «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса» (т.1 л.д. 26-27). 

Информационное сообщение о введении в отношении должника процедуры банкротства опубликовано в газете Коммерсантъ №83 от 13.05.2017.

Согласно пункту 3 статьи  129  Закона  о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд заявления о признании недействительными сделок и решений.

Под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются, в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)») (далее - Постановление № 63). 

Согласно пункту 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка). Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

В пункте 9 Постановления № 63 указано, что при определении соотношения пунктов 1 и 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве судам надлежит исходить из следующего: если подозрительная сделка с неравноценным встречным исполнением была совершена не позднее чем за три года, но не ранее чем за один год до принятия заявления о признании банкротом, то она может быть признана недействительной только на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве при наличии предусмотренных им обстоятельств (с учетом пункта 6 настоящего Постановления). Судом в случае оспаривания подозрительной сделки проверяется наличие обоих оснований, установленных как пунктом 1, так и пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Полагая, что   ответчиком  работы, указанные  в акте, не производились, конкурсный  управляющий  обратился в суд  с заявлением о признании недействительным акта зачета взаимных требований от 14.03.2016 на сумму 610217 руб. 86 коп., а также о применении последствий недействительности путем взыскания в конкурсную массу денежных средств с ответчика.

Оценив  в совокупности  изложенные  обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае, оспариваемый Акт № 1 от 15.12.2015 выполненных работ на сумму 610 217 руб. 86 коп. (т.1 л.д. 13) подписан не позднее чем за три года, но не ранее чем за один год до принятия заявления о признании банкротом общества «Жилищное строительство» (03.03.2017), однако  конкурсным управляющим не представлено достаточных доказательств факта невыполнения работ обществом «Импульс+» по Акту № 1 от 15.12.2015 на сумму 610217 руб. 86 коп. по следующим основаниям. 

Суд первой инстанции  предложил сторонам  произвести  фактический осмотр жилых помещений на предмет установления пожарных извещателей, но конкурсный управляющий пояснил, что квартиры переданы в собственность граждан, которые вряд ли допустят посторонних лиц в свои жилые помещения, кроме того, в квартирах сделаны ремонты и возможно часть извещателей демонтирована либо заменена и т.д.

Также в   проектной документации (т.2 л.д. 73-79) усматривается, что в квартирах должны быть установлены пожарные извещатели в следующем количестве: на трехкомнатную и двухкомнатную квартиру - по 5 штук, на однокомнатную квартиру - 3 штуки, всего 456 штук плюс 12 звуковых оповещателей (всего 468 шт.) (т.2 л.д. 74-75, 78-79).

В эксплуатацию введено 86 однокомнатных квартир, 24 двухкомнатных и 18 трехкомнатных (т.1 л.д. 111-140; т.2 л.д. 80), следовательно, по проекту должно быть фактически установлено пожарных извещателей 468 шт. ((86 х 3 = 258) + ((24 + 18) х 5 = 210)). 

Общее количество извещателей по двум актам от 11.11.2015 (205 шт.) (т.1, л.д.15) и от 15.12.2015 (282 шт.) (т.1, л.д.13) составляет 487 шт., при этом в проекте указано, что 45 шт. извещателей должны быть в резерве (т.2 л.д. 79).

В  этой связи доводы подателя  жалобы  о том, что согласно акту  от 01.11.2015 ответчиком  установлено  410 штук извещателей,  приобретено 564 извещателя, соответственно,  всего установлено в жилых помещениях   извещателей  в общем количестве 974 шт., не соответствует  обстоятельствам  дела.

Также  не обоснованы  доводы о том, что   в акте  от 15.12.2015 указаны иные   извещатели, которые  не  приобретались заказчиком, а по факту  извещатели   устанавливались  только в комнатах и их количество составляет 200 шт.

Так, проект разработан обществом «Архитектурная практика»; суд  первой  инстанции обязывал специалиста по техническому надзору данного общества явкой в судебное заседание, просил представить акты приемки технических средств ОПС (т.2 л.д. 89). 

Третье лицо в судебное заседание не явилось, через конкурсного управляющего передало пояснения о том, что «работы по слаботочной сигнализации проводились без участия ООО «Архитектурная практика» и актов на скрытые работы или актов о выполнении данного вида работ специалистами строительного контроля ООО «Архитектурная практика» не оформлялось (не проверялись и не подписывались)» (т.2 л.д. 97).

Вместе с тем в материалы дела по запросу суда от Отдела МВД России «Южноуральский» поступил материал об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО «Импульс+» ФИО4

Из постановления от 07.06.2017 об отказе в возбуждении уголовного дела следует, что опрашивались следующие лица: 

- директор ООО «Жилищное строительство» пояснил, что ФИО4 обязательства по установке пожарной сигнализации в жилом помещении выполнил в полном объеме, а в нежилом помещении установку не произвел;

- помощник генерального директора ООО «Архитектурная практика», который пояснил, что в его должностные обязанности входит проведение строительного контроля и такой контроль за спорным объектом проводился; ООО «Импульс+» выполнило работы в полном объеме, претензий со стороны заказчика не было; по мере выполнения работ были подписаны акты, со стороны контролирующей организации претензий не было; ООО «Импульс+» изначально не мог выполнять работы по нежилым помещениям, это и не было предусмотрено договором подряда;

- директор ООО «ТиРЕКС II» пояснял, что выполняли работы по нежилым помещениям, для  этого имели соответствующую лицензию; ООО «Импульс+» такой лицензии не имело, выполняло работы только в жилых помещениях; 

- специалист Министерства строительства пояснял, что в квартирах предусмотрена установка дымовых извещателей, данные работы были проведены ООО «Импульс+» и т.д.

Таким образом, факт отсутствия выполнения работ не доказан; о завышении стоимости выполненных работ конкурсным управляющим не заявлено. 

Конкурсный управляющий представил две разные копии актов сверки, но один из них подписан со стороны должника только главным бухгалтером, второй (где указана спорная сумма 610 217 руб. 86 коп.) руководителем должника  (т.1 л.д. 143, 144).

Как следует из апелляционной  жалобы, счет -  фактура №11 от 15.12.2015 на сумму 610 217 руб. 86 коп.  содержит  отметку «Оприходовано  15.12.2016», значит,  оформляя  акт сверки  взаимных расчетов на 10.03.2016,  стороны не могли  не  учесть  данную сумму, учитывая, что  акт сверки  делается в программе  без участия  бухгалтера, следовательно,  документы  на сумму 610 217 руб. 86 коп.  составлены позднее акта сверки; после претензии   24.03.2016 появляется акт  зачета, в котором отражена  уже  задолженность на сумму 1 117 926 руб. 86 коп. (507 709 + 610 217,86).

Вместе  с тем,  отсутствие   в одном  из актов  суммы 610 217 руб. 86 коп.   не может свидетельствовать  о  том, что  работы на сумму 610 217 руб. 86 коп. фактически  не  выполнялись    ООО «Импульс+», с учетом  представленных иных  доказательств по  делу, кроме того, нельзя исключить и человеческий фактор при  составлении акта  сверки, поскольку   только от  бухгалтера  зависит, будут ли в программу  внесены  первичные  бухгалтерские  документы (акты,  платежные поручения и  т.д.).

Конкурсный управляющий представил универсальный  передаточный  документ  от 23.10.2015 на  приобретение пожарных счетчиков самим должником на сумму 45 860 руб. в количестве 200 штук (т.1 л.д. 145), 

Считает, что  в  справке  о стоимости выполненных работ №1 от  11.11.2015  на  сумму 126 027 руб.  указаны материалы  заказчика – 28 860 руб.,  таким  образом,  стоимость  работ  явно  завышена  на стоимость  материалов в размере 17 295 руб. (45860-28 565). 

Вместе с  тем, акт  №1 от 11.11.2015 составлен на сумму 154 592 руб. (т.1, л.д.15), в которую вошла  стоимость  извещателей в количестве 205 штук на сумму 28 565 руб., однако к оплате  предъявлена сумма  126 027 руб. (154 592 руб. – 28 565 руб.), т.е. за минусом материалов  заказчика, что  следует из выставленного счета-фактуры №10 от  11.11.2015 (т.1, л.д. 147) и актов сверки  по состоянию на 31.03.2016 (т.1, л.д.143, 144)

По мнению подателя  жалобы, бремя  доказывания наличия у ООО «Импульс +»  достаточного количества извещателей  лежит на ответчике, тогда как суд  требовал от заявителя  доказательства отсутствия  извещателей  и отсутствия  работ.

С указанным  доводом  нельзя согласиться, поскольку  бремя   доказывания  обстоятельств дела судом распределено верно, кроме  того, самим  фактом   ввода  в  дома  в эксплуатацию и отсутствием  сведений  о том, что  должник  либо иная  организация  за  свой счет и своими  силами выполнили  монтаж  извещателей, подтверждается, что  данные  работы в полном объеме  выполнены  ООО «Импульс+».

Относительно заинтересованности общества «Импульс+» к должнику через директора ФИО4 необходимо отметить следующее.

ФИО4 являлся и является директором общества «Импульс+»; в период с декабря 2015 года по июнь 2017 года финансово-хозяйственная деятельность общества была приостановлена, директору представлен отпуск без сохранения заработной платы (т.1 л.д. 82-91); ФИО4 приглашен на работу в общество «Жилищное строительство».

Определением суда по настоящему делу от 23.05.2018 (резолютивная часть от 21.05.2018) об отказе в признании недействительной сделки к ФИО4 было установлено, что между обществом «Жилищное строительство» и ФИО4  02.12.2015 заключен трудовой договор № 8; работник принят на должность заместителя генерального директора. Решением Южноуральского городского суда Челябинской области от 23.06.2017 по делу № 2-249/2017 признан незаконным приказ генерального директора общества «Жилищное строительство» № 21/К от 30.11.2016 об увольнении ФИО4; изменены формулировка основания увольнения и дата увольнения на 01.03.2017; взыскано с общества в пользу работника средний заработок за период с 01.09.2016 по 30.11.2016 и средний заработок за время вынужденного прогула за период с 01.12.2016 по 01.03.2017.

Однако переход ФИО4 на работу в общество «Жилищное строительство» не опровергает факта  выполненных работ по установке пожарной сигнализации ООО «Импульс+» в период  с 12.11.2015 по  15.12.2015 по акту №1 от  15.12.2015(т.1, л.д.13-14).

По мнению  подателя  жалобы,  в период  выполнения  работ по акту  от  15.12.2015  деятельность  ООО «Импульс+» была приостановлена по  заявлению директора ООО «Импульс+», соответственно, в период с 02.12.2015 по 15.12.2015 неизвестными силами   производится  установка пожарной  сигнализации.

Вместе с  тем, как следует  из данных в ходе  проверки пояснений   ФИО4 (л.88-89 материалов об отказе  в возбуждении  уголовного дела), указанные  работы  выполнял  лично ФИО4 совместно с привлеченным  специалистом  ФИО7, а из пояснений  ФИО4, данных в суде  апелляционной инстанции,  следует, что  работы  выполнены  не на  дату оформления акта, а  ранее,  до приема его  на  работу  в общество «Жилищное строительство».

Обращает на  себя  внимание  то обстоятельство, что  бывший  руководитель  должника  длительное время  признавал факт  выполнения работ и наличие  задолженности, подписав  акт  №1 от 15.12.2015, акт сверки на  31.03.2016 (л.д.144), акт  зачета  от 24.03.2016.

Претензии к ФИО4 появились со стороны ФИО5  03.04.2017 (дата  регистрации   первого заявления   по факту  хищения  денежных средств  ФИО4, л. 1 материалов  об отказе в возбуждении уголовного дела).

То есть в период рассмотрения Южноуральским городским судом Челябинской области  дела № 2-249/2017 о признании незаконным приказа генерального директора общества «Жилищное строительство» № 21/К от 30.11.2016 об увольнении ФИО4

Суд  также  правомерно  отказал  в признании  недействительным  акта зачета от 24.03.2016  в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи  61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: 

- сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; 

- сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; 

- сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

При определении соотношения пункта 2 статьи  61.2 и статьи  61.3 Закона о банкротстве судам надлежит исходить из следующего. 

Если сделка с предпочтением была совершена в течение шести месяцев до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в статье 61.3 Закона о банкротстве, а потому доказывание иных обстоятельств, определенных пунктом 2 статьи  61.2 (в частности, цели причинить вред), не требуется. 

Если же сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за три года, но не позднее чем за шесть месяцев до принятия заявления о признании банкротом, то она может быть признана недействительной только на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве при доказанности всех предусмотренных им обстоятельств (с учетом пунктов 5 – 7 настоящего постановления). При этом, применяя такой признак наличия цели причинить вред имущественным правам кредиторов, как безвозмездность оспариваемой сделки, необходимо учитывать, что для целей определения этого признака платеж во исполнение как денежного обязательства, так и обязательного платежа приравнивается к возмездной сделке (кроме платежа во исполнение обещания дарения) (пункт 9.1 Постановления № 63).

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Акт зачета совершен должником 24.03.2016 - в течение года до возбуждения дела о банкротстве должника - общества «Жилищное  строительство» (03.03.2017), то есть в период подозрительности, установленный пунктом 2 статьи  61.2 Закона о банкротстве.

Бремя доказывания недобросовестности и осведомленности контрагента должника лежит на конкурсном управляющем за исключением случаев совершения должником сделки с заинтересованным лицом (абзац 2 пункта 3 статьи  61.3 Закона о банкротстве).

В силу пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). 

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом, либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника, либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Согласно пункту 5 Постановления № 63 для признания сделки недействительной по основаниям пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств: 

- сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

- в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; 

- другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки. 

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию. При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи  2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно разъяснениям, приведенным в п.6 Постановления № 63, цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: 

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи  61.2 Закона о банкротстве. 

В силу абзаца первого пункта 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (пункт 7 Постановления № 63). 

Из материалов дела следует, что общество «Импульс+» является заинтересованным по отношению к должнику лицом через директора ФИО4, однако такая заинтересованность возникла после выполнения обществом «Импульс+» работ для должника. 

 ФИО4  мог быть  осведомлен о реальном финансовом положении должника на момент  подписания акта  зачета, однако  суд  первой инстанции пришел к правомерному выводу  о том, что  сделка зачета  совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника.

Так, в соответствии с пунктом 2  статьи 61.4 Закона  о  банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

В пункте 14 Постановления № 63 разъяснено, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела, могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.

Так сумма  зачета  составила 1 116 866 руб. 3 коп.,  что составляет менее 1 % актива баланса должника по состоянию на 01.01.2016 (248912 тыс. руб. х 1 % = 2489120 руб.) (сведения о размере актива баланса указаны судом на стр.5 определения от 05.03.2018 по настоящему делу об отказе в признании сделки недействительной к ФИО8).

Кроме того, ответчик указывает в своем отзыве от 29.05.2018, что проведение зачетов с подрядчиками было обычной практикой для общества «Жилищное строительство»; приводится перечень таких подрядчиков и указаны переданные им за выполненные работы квартиры и офисы (т.1 л.д. 39).

Судом принято во внимание, что расчет заказчика с подрядчиками готовыми объектами является обычной практикой при строительстве, так    в рассматриваемом деле о банкротстве проведение зачетов подтверждено судебными актами, например: - на странице  2 определения суда по настоящему делу от 26.09.2017 об установлении требования ООО «Еврострой» указано «Оплата произведена безналичным путем и путем зачета взаимных требований»,  а  на странице 2 определения суда по настоящему делу от 26.09.2017 об установлении требования ФИО9 указано «Заказчиком по требованию кредитора оплачено за услуги 882 000 руб., оплата производилась путем зачета взаимных требований. В зачет было передано нежилое помещение». 

Следует  также  учитывать, что судебная практика к обычной хозяйственной деятельности также относит сделки, заключенные в обеспечение основной деятельности юридического лица или для обеспечения ее осуществления в той мере, в какой без заключения такой сделки ее невозможно осуществлять, сделки, соответствующие видам указанной в уставе деятельности, сделки, исполнение которых не должно привести к прекращению основной деятельности.

Обычной хозяйственной деятельностью следует считать осуществление текущих хозяйственных операций, направленных на создание ресурсов для своей дальнейшей производственной деятельности или иной экономической деятельности, являющейся источником получения прибыли обычным для данного лица способом.

Так, к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут быть отнесены, в том числе, сделки, обеспечивающие производственный процесс, совершающиеся должником в текущем порядке.  

Удовлетворяя требования кредитора в рамках своей обычной хозяйственной деятельности, должник не дает такому лицу разумных оснований сомневаться в правомерности своих действий. В связи с этим на добросовестного кредитора, которому не должно было быть известно о получении им предпочтения перед иными кредиторами, не возлагаются негативные последствия, которые предусмотрены пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

С учетом того, что зачеты, подобные спорному, носили регулярный характер, как в отношении ответчика, так и в отношении других контрагентов,  связаны с производственной  деятельностью должника, суд первой  инстанции  правомерно   пришел к выводу о том, что оспариваемый зачет осуществлен в процессе обычной хозяйственной деятельности должника.

При  таких обстоятельствах  суд  первой  инстанции  правомерно  отказал  в удовлетворении  требований.

В этой связи оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При подаче апелляционной  жалобы  была  предоставлена  отсрочка по уплате  государственной  пошлины, в связи с  отказом в удовлетворении   апелляционной  жалобы  общества «Жилищное строительство» с него  в доход  федерального  бюджета  подлежит  взысканию  государственная пошлина в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 15.10.2018 по делу № А76- 4316/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» ФИО2 – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» доход  федерального  бюджета  государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                       М.Н. Хоронеко

Судьи:             Л.В. Забутырина

                                                                                           И.В. Калина