Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-185463/17

130-1675 

18 декабря 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 28 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 18 декабря 2017  года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания 

ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ПАО "МОЭК" (адрес: 119048, Москва, ул. Ефремова, д.10, ИНН:7720518494, ОГРН: 

<

***>, дата регистрации: 16.12.2004) к ФАС России  (адрес: 125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11) о признании незаконным и отмене постановления № 4-00-1206/00-10-17.

третье лицо - Департамент топливно-энергетического хозяйства г. Москвы (адрес: 123104, Москва, ул. Б. Бронная, д.14)

при участии представителей 

от  истца (заявителя) - ФИО2, ФИО3. № 77АВ3432799 от 20.09.2017, паспорт, ФИО4, ФИО3. № 77АВ3432544 от 03.08.2017, паспорт, ФИО5, ФИО3. № 1860-УК от 17.03.2015, паспорт

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО6, дов. № ИА/58088/16 от 24.08.2016, удостоверение, ФИО7, ФИО3. № ИА/80808/17 от 20.11.2017, удостоверение, ФИО8, ФИО3. № ИА/59268/17 от 28.08.2017, удостоверение

от третьего лица - ФИО9, ФИО3. № 01-01-11-4528/17 от 09.10.2017, паспорт

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России  о признании незаконным и отмене постановления № 4-00-1206/00-10-17..

Представитель заявителя явился в судебное заседание, поддержал заявленные требования в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Представитель третьего лица поддержал позицию, изложенную в письменных пояснениях.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей заявителя и  заинтересованного лица, считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

Как следует из материалов административного дела, на основании приказа от 20.06.2016 № 786/16 и от 20.07.2016 № 1014/16 «О проведении плановой выездной проверки» была проведена плановая выездная проверка в отношении ПАО «МОЭК».

По результатам проверки был составлен Акт проверки ПАО «МОЭК» от 20.09.2016 №89.

В рамках проведения указанной проверки пунктом 2 требования ФАС России от 06.09.2016 № 10/61433/16 были запрошены сведения о заявках на заключение договоров о подключении и договоров на поставку тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, поступивших в ПАО «МОЭК» с 01.01.2016, по результатам рассмотрения которых, заявителю было отказано в заключении соответствующего договора (с приложением подтверждающих документов).

Согласно представленным документам, материалам и сведениям (вх. от 15.09.2016 № 136209/16) заявка на заключение договора о подключении «Финансово-хозяйственное управления Русской Православной Церкви (Московский Патриархат)» (г. Москва, Косино-Ухтомское, ул. Камова, владение 2А, наименование объекта — храм) зарегистрирована в ПАО «МОЭК» 06.04.2016.

ООО «ЦТП МОЭК» (агент ПАО «МОЭК») направило в адрес «Финансово-хозяйственное управление Русской Православной Церкви (Московский Патриархат)» письмо от 27.06.2016 № ЦТП/Т11/07-4160-16, в котором говорилось, что в связи с нахождением объекта капитального строительства — объекта образования, расположенного по адресу г. Москва, Косино-Ухтомское, ул. Камова, владение 2А (далее - Объект) на значительном расстоянии от тепловых сетей, находящихся в эксплуатации ПАО «МОЭК», в настоящее время техническая возможность подключения объекта отсутствует.

В письме также содержалась рекомендация рассмотреть возможность установки локального объекта теплоснабжения, однако не было указано ни на отказ, ни на согласие заключить договор.

Письмом от 17.05.2016 № АП/07-6233/16 ПАО «МОЭК» обратилось в адрес Департамента топливно-энергетического хозяйства города Москвы (далее - ДепТЭХ)  по  вопросу  нахождения  Объекта  в радиусе  эффективного теплоснабжения источника ПАО «МОЭК», в связи с чем, ДепТЭХ указал необходимые условия подключения.

ДепТЭХ письмом от 03.06.2016 № 01-01-09-1999/16 направил ответ, в котором указано, что для теплоснабжения Объекта потребуется строительство тепловой сети диаметром 2Ду50 мм, протяженностью 0.4 км.

Таким образом, техническая возможность подключения Объекта существует. Объект находится в радиусе эффективного теплоснабжения источника ПАО «МОЭК».

Письмом ПАО «МОЭК» от 09.08.2017 № АП/07-11127/17 в адрес Департамента жилищно-коммунального хозяйства направлен измененный запрос о разъяснении нахождения Объекта в радиусе эффективного теплоснабжения тепловых сетей, находящихся в эксплуатации ПАО «МОЭК».

Департаментом жилищно-коммунального хозяйства города Москвы в адрес ПАО «МОЭК» направлен ответ (исх. от 11.08.2017 № 01-01-09-8613/17), в котором отмечено, что Объект располагается вне радиуса эффективного теплоснабжения тепловых сетей, находящихся в эксплуатации ПАО «МОЭК».

ФАС России в действиях заявителя усматривает уклонение ПАО «МОЭК» от заключения договора о подключении (технологическом присоединении) к системе теплоснабжения с «Финансово-хозяйственное управление Русской Православной Церкви (Московский Патриархат)» является нарушением порядка подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения.

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена статьей 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -КоАП).

Так, согласно статье 9.21 КоАП нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Постановлением Федеральной антимонопольной службы от 18 сентября 2017 года по делу об административном правонарушении № 4-00-1206/00-10-17 (далее -Постановление) ПАО «МОЭК» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанными актами, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

По мнению заявителя, в Постановлении антимонопольный орган приходит к неверному выводу об уклонении ПАО «МОЭК» от заключения с Финансово-хозяйственным управлением Русской Православной Церкви (Московский Патриархат) договора о подключении объекта капитального строительства «Храм», расположенного по адресу: г. Москва, Косино-Ухтомское, ул. Камова, владение 2А (далее - Объект, Храм).

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что 06 апреля 2016 г. Религиозная организация «Финансово-хозяйственное управление Русской Православной Церкви (Московский Патриархат)» обратилась в ПАО «МОЭК» с заявкой на подключение Объекта.

Согласно пункту 8 Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 г. № 307 (далее - Правила подключения), теплоснабжающая организация, к которой следует обращаться за заключением договора о подключении определяется в соответствии с зонами эксплуатационной ответственности таких организаций, закрепленных в схеме теплоснабжения.

Согласно Схеме теплоснабжения г. Москвы, утвержденной приказом Министерства энергетики РФ от 20.12.2016 г. № 1363 (далее - Схема теплоснабжения), подключаемый объект находится за пределами зоны эксплуатационной ответственности ПАО «МОЭК» (отмечено на схема в Приложениях 1, 12, 13 в различных масштабах), из чего следует, что ПАО «МОЭК» не может и не должно подключать данный объект.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Федерального Закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) и пунктом 15 Правил подключения отказ потребителю в заключении договора не допускается в случае, если подключаемый объект находится в границах определенного схемой теплоснабжения радиуса эффективного теплоснабжения. Из приведенных положений законодательства следует, что, если подключаемый объект находится вне радиуса эффективного теплоснабжения, отказ в заключении договора со стороны теплоснабжающей организации допускается.

Поскольку в соответствии со Схемой теплоснабжения Храм расположен за пределами зоны эксплуатационной ответственности ПАО «МОЭК», теплоснабжающая организация направила письмо в орган исполнительной власти, уполномоченный на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения на территории города Москвы (ранее - Департамент топливно-энергетического хозяйства города Москвы, с 07.03.2017 г. - Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Москвы), с запросом о том, находится ли подключаемый объект в границах радиуса эффективного теплоснабжения МК «Каскадная» (ближайший к Объекту источник тепловой энергии ПАО «МОЭК» - отмечен на схемах 1, 2 (Приложения 12, 13)).

ДепТЭХ г. Москвы представил ПАО «МОЭК» ответ, в котором указал, что для подключения Храма потребуется строительство тепловой сети и рекомендовал подключение Объекта от собственных источников теплоснабжения (т.е. получение тепла не от центральных систем теплоснабжения, а то индивидуальных источников, таких как газовый водонагревательный аппарат).

На основании позиции ДепТЭХ г. Москвы ПАО «МОЭК» письмом от 27.06.2016 г. № ЦТП/ТП/07-4160/16 отказало заказчику в заключении договора теплоснабжения и рекомендовало осуществить теплоснабжение Объекта от собственных источников тепловой энергии.

После возбуждения ФАС России на основании Акта проверки от 20.09.2016 г. № 89 дела об административном правонарушении ПАО «МОЭК» направило повторный запрос в орган исполнительной власти (в ДЖКХ г. Москвы - правопреемник ДепТЭХ г. Москвы) с целью уточнения позиции департамента (письмо от 09.08.2017 г. № АП/07-11127/17).

В ответ на повторный запрос ДЖКХ г. Москвы (ДепТЭХ г. Москвы) сообщил, что Объект находится вне радиуса эффективного теплоснабжения, чем однозначно подтвердил, что ПАО «МОЭК» не обязано осуществлять подключение Объекта к системам теплоснабжения.

Таким образом, суд полагает, что ПАО «МОЭК» правомерно отказало заказчику в заключении договора о подключении в соответствии с резолюцией уполномоченного органа исполнительной власти и законодательством в сфере теплоснабжения. ФАС России даёт неверную оценку представленным доказательствам. Выводы антимонопольного органа противоречат материалам дела и нормам закона.

Так, антимонопольный орган утверждает, что из первоначального ответа ДепТЭХ г. Москвы следует, что объект находится в радиусе эффективного теплоснабжения. Кроме того, антимонопольный орган указывает, что повторный запрос ПАО «МОЭК», направленный в ДЖКХ г. Москвы, изменен, поскольку в нем идет речь о радиусе теплоснабжения тепловых сетей.

Данное утверждение содержится как в протоколе о совершении административного правонарушения от 07.09.2017 г., так и в вынесенном постановлении и прямо противоречит материалам дела.

Во-первых, в повторном запросе в ДЖКХ от 03.06.2016 г. ПАО «МОЭК» ссылается на первоначальное письмо в адрес ДепТЭХ от 17.05.2016 г. и просит дать однозначный ответ о том, находится ли объект в границах радиуса эффективного теплоснабжения, поскольку предыдущий ответ «вызывает сомнения в его толковании у контролирующих органов». То есть повторный запрос направлен исключительно с целью предоставления разъяснения в представленном ДепТЭХ ответе. ДЖКХ предоставил однозначный ответ - Объект находится вне радиуса эффективного теплоснабжения.

Во-вторых, утверждение антимонопольного органа о том, что повторный запрос ПАО «МОЭК» в ДЖКХ был изменен в связи с тем, что речь в нем идет о радиусе эффективного теплоснабжения тепловых сетей, а не просто о радиусе теплоснабжения, как в первом запросе, является необоснованным. Написав в повторном запросе в ДЖКХ про радиус эффективного теплоснабжения тепловых сетей, ПАО «МОЭК» уточнило, находится ли подключаемый Объект в границах радиуса эффективного теплоснабжения именно ПАО «МОЭК».

У ДЖКХ запрос ПАО «МОЭК» не вызвал каких-либо сомнений в его толковании. Если бы, как указывает антимонопольный орган, понятия «радиуса эффективного теплоснабжения тепловых сетей» не существовало, то орган исполнительной власти, уполномоченный на внесение изменений в схему теплоснабжения, указал бы об этом. Вместо этого ДЖКХ подтвердил, что подключаемый объект находится вне радиуса эффективного теплоснабжения тепловых сетей, находящихся в эксплуатации ПАО «МОЭК».

В-третьих, подключаемый Объект расположен в частном секторе, в котором отсутствует централизованное теплоснабжение.

ФАС России направило собственный запрос в ДЖКХ. В ответ на вопрос ФАС России о том, к зоне деятельности какой единой теплоснабжающей организации относится Объект, ДЖКХ ответил, что единая теплоснабжающая организация на территории местоположения Объекта не назначена (белая зона на Схеме теплоснабжения), в связи с чем системы централизованного теплоснабжения теплоснабжающих организаций на данной территории отсутствуют.

Таким образом, ДЖКХ прямо подтвердил, что на рассматриваемой территории системы центрального теплоснабжения не предусмотрены в принципе, в связи с чем ПАО «МОЭК» не должно осуществлять подключение Объекта.

Антимонопольный орган в мотивировочной части Постановления подменяет понятие «Радиуса эффективного теплоснабжения» понятием «Технической возможности подключения», в результате чего приходит к неверным выводам.

В Постановлении антимонопольный орган, анализируя положения пунктов 17-22 Правил подключения, приходит к выводу, что ПАО «МОЭК» допустило нарушение порядка технологического присоединения, поскольку не обратилось в уполномоченный орган исполнительной власти (ДепТЭХ г. Москвы) с целью внесения изменений в схему теплоснабжения.

При этом необходимость внесения изменений в схему теплоснабжения предусмотрена пунктами 17-22 Правил подключения только в случае отсутствия технической возможности подключения. Однако отказ от заключения договора со стороны ПАО «МОЭК» обусловлен тем, что Объект находится вне радиуса эффективного теплоснабжения, а не отсутствием технической возможности подключения.

Согласно пункту 16 Правил подключения техническая возможность подключения существует:

при наличии резерва пропускной способности тепловых сетей;

при наличии резерва тепловой мощности источников тепловой энергии.

Техническая возможность подключения Объекта, расположенного по адресу: 

<

...>, существует, что подтверждается справкой о наличии технической возможности подключения (Приложение 17) и письмом ДепТЭХ г. Москвы от 03.06.2016 г. № 01-01-09-1999/16, в котором департамент указывает, что для подключения Объекта потребуется строительство тепловой сети 2Ду50 мм, протяженностью 0,4 км.

Необходимо учитывать, что при отсутствии технической возможности подключения строительство тепловой сети не может быть осуществлено, т.к. отсутствует резерв тепловой мощности на источнике; резерв пропускной способности. Факт того, что департамент в своем письме указывает, что Объект может быть подключен путем строительства тепловой сети диаметром 2Ду50 мм говорит о том, что техническая возможность подключения Объекта существует.

В пунктах 17-22 Правил подключения установлено, что при отсутствии технической возможности подключения теплоснабжающая организация обращается в уполномоченный орган исполнительной власти с целью внесения изменений в схему теплоснабжения. При этом под изменениями схемы подразумевается строительство объектов инженерной инфраструктуры, которое осуществляется для того, чтобы техническая возможность подключения объекта появилась.

Таким образом, фактически ФАС России утверждает, что ПАО «МОЭК» обязано было обратиться в ДепТЭХ г. Москвы с предложениями по строительству объектов инженерной инфраструктуры, несмотря на то, что техническая возможность подключения Объекта существует, о чем прямо указал в своём письме департамент. Указанный вывод ФАС России прямо противоречит материалам дела (справке о наличии технической возможности и содержанию письма ДепТЭХ г. Москвы) и нормам закона, которые предусматривают обращение за изменением схемы теплоснабжения только в случае отсутствия технической возможности подключения.

Кроме того, срок привлечения ПАО «МОЭК» к административной ответственности, установленной пунктом 1 статьи 9.21 КоАП РФ истек.

Антимонопольный орган квалифицирует отказ от заключения договора в качестве длящегося правонарушения.

При этом в протоколе о совершении административного правонарушения от 04.09.2017 г. правонарушение квалифицируется именно как отказ от заключения договора (третий абзац на стр. 4 Приложения 2). В Постановлении антимонопольный орган меняет квалификацию дела и утверждает, что ПАО «МОЭК» уклонялось от заключения договора о подключении. При этом как в протоколе, так и в Постановлении правонарушение квалифицируется как длящееся.

Согласно положениям пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ», пункта 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ» длящимся признается административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей и характеризуется непрерывным осуществлением противоправного деяния.

В письме от 27.06.2016 № ЦТП/ТП/07-4160-16 выражен однозначный отказ в заключении договора. Отказ в заключении договора представляет собой однократное действие, которое не может квалифицироваться как длящееся.

В соответствии с пунктом 4 Разъяснений № 7 Президиума ФАС России «Порядок применения закона о защите конкуренции с учетом правил технологического присоединения, правил недискриминационного доступа, правил подключения и законодательства о теплоснабжении», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 30.11.2016 № 15, при привлечении к административной ответственности на основании статьи 9.21 КоАП РФ надлежит руководствоваться общим правилом исчисления срока давности привлечения к административной ответственности.

В данном случае согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Отказ от заключения договора был направлен заявителю 27 июня 2016 г. Срок давности привлечения ПАО «МОЭК» к административной ответственности по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ истек 26 июня 2017 г. При этом Постановление вынесено 18 сентября 2017 г.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ФАС России привлек ПАО «МОЭК» к административной ответственности по пункту 1 статьи 9.21 КоАП РФ по истечении срока привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5. КоАП РФ.

На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, ст.ст. 1.5, 2.1, 7.1, 2.9, 4.5, 16.1 ч. 3, 24.1, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 28.7, 29.10, 30.1 КоАП РФ и руководствуясь ст.ст. 64, 65, 71, 75, 167-170, 176, 208, 210, 211  АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным постановление ФАС России  (адрес: 125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11) от 18.09.2017 по делу об административном правонарушении №4-00-1206/00-10-17 о привлечении ПАО "МОЭК" (адрес: 119048, Москва, ул. Ефремова, д.10, ИНН:7720518494, ОГРН: 

<

***>, дата регистрации: 16.12.2004) к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина