АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ     

664025, г. Иркутск, бульвар Гагарина, д. 70, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, д. 36А, тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

г. Иркутск                                                                                                       Дело  № А19-5741/2018

 

« 18 »  июня  2018 г.

 

Резолютивная часть решения объявлена 14 июня 2018 г. 

Полный текст решения изготовлен 18 июня 2018 г. 

 

            Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Поздняковой Н.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 109147, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 664025, 

<

...>)

о признании незаконными и отмене решения от 22.02.2018 № 203/18, предписания от 22.02.2018 № 43/18,  

третьи лица: ФИО2 (г. Иркутск), Общество с ограниченной ответственностью «Феррум трейд» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 129344, 

<

...>), 

 

при участии в судебном заседании

от заявителя: ФИО3, доверенность от 08.12.2015 № 0264/15;

от антимонопольного органа: ФИО4, доверенность от 10.01.2018 № 24/18;

от третьего лица (Общество с ограниченной ответственностью «Феррум трейд»): ФИО5, доверенность от 05.06.2018;

от третьего лица (ФИО2): не явились; 

 

                                                                          установил: 

 

 Публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ПАО «МТС») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - УФАС по Иркутской области) о признании незаконными и отмене решения от 22.02.2018 № 203/18, предписания от 22.02.2018 № 43/18. 

Определением суда от 15.05.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2, Общество с ограниченной ответственностью «Феррум трейд» (далее - ООО «Феррум трейд»). 

Представитель ПАО «МТС» в судебном заседании требования о признании незаконными оспариваемых решения и предписания УФАС по Иркутской области поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.    

Представитель УФАС по Иркутской области в судебном заседании заявленные требования не признал, поддержав позицию, изложенную в отзыве.  

Представитель третьего лица - ООО «Феррум трейд» в судебном заседании полагал требования ПАО «МТС» подлежащими удовлетворению.

Третье лицо ФИО2 в заседание суда не явился, отзыв не представил.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.  

Согласно отметке на почтовом конверте копия судебного акта не вручена ФИО2 в связи с истечением срока хранения почтового отправления, что в силу подпункта 2 пункта 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом расценивается как надлежащее извещение названного лица о дате, времени и месте рассмотрения дела.  

Из материалов дела следует, что 27.10.2017 в УФАС по Иркутской области поступило заявление ФИО2 (вх. № 13344 от 27.10.2017) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Иркутским УФАС России в связи с поступившим обращением установлено, что 24.10.2017 в 18 ч. 51 мин. от абонента с ником FerrumTreid, принадлежащего ООО «Феррум трейд», на абонентский номер 8902….420, принадлежащий ФИО2, поступила реклама в виде СМС-сообщения следующего содержания: «ООО «Феррум трейд» - гибкие цены, качественный металлопрокат, трубопроводная арматура из наличия в г. Иркутске от ведущих заводов изготовителей, быстрая обработка заказа! Телефон: 

<

***>. ООО «Феррум трейд». Указанная реклама направлена ФИО2 без его письменного согласия на получение рекламы. 

Приказом от 27.12.2017 № 3111 Иркутское УФАС России в отношении ООО «Феррум трейд» возбудило дело по признакам нарушения законодательства о рекламе. 

Комиссией УФАС по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе по результатам рассмотрения дела от 27.12.2017 № 3111, принято решение от 22.02.2018 № 203/18, согласно которому вышеуказанная реклама признана ненадлежащей в связи с несоответствием ее требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».    

Пунктами 2, 3 решения постановлено выдать ООО «Феррум трейд» и ПАО «МТС» предписания о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.  

В соответствии с пунктом 4 постановлено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

В предписании от 22.02.2018 № 43/18, выданном ПАО «МТС», последнему предложено в пятидневный срок со дня его получения прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: прекратить распространение рекламы посредством CMC - сообщений на абонентский номер 

<

***>, и иные номера при отсутствии согласия абонентов.

Согласно пункту 2 предписания ПАО «МТС» обязано представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 предписания в двухдневный срок после его исполнения. 

Не согласившись с вынесенными решением от 22.02.2018 № 203/18 и предписанием от 22.02.2018 № 43/18, ПАО «МТС» обратилось в суд с настоящим заявлением.  

В судебном заседании 06.06.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ, был объявлен перерыв до 9 часов 50 минут 14.06.2018. После перерыва в судебное заседание явились: представитель заявителя ФИО3, представитель УФАС по Иркутской области ФИО4, представитель ООО «Феррум трейд» ФИО5 

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу.  

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Отношения в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), а также принимаемыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пунктам 5, 7, 8 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.   

Из материалов дела следует, что в соответствии с договором об оказании услуг связи № 1383069466904 для корпоративных клиентов от 13.10.2017 оператор ПАО «МТС» предоставляет абоненту ООО «Феррум трейд»  услуги связи и/или иные сопряженные с ним услуги, оказываемые оператором не посредственно и/или с привлечением третьих лиц, а абонент принимает и оплачивает заказанные услуги.

В ходе рассмотрения дела о нарушения законодательства о рекламе установлено, что 24.10.2017 в 18 ч. 51 мин. ПАО «МТС» посредством направления от абонента с ником FerrumTreid, принадлежащего ООО «Феррум трейд», на абонентский номер 8902….420, принадлежащий ФИО2, была распространена реклама в виде СМС-сообщения  следующего содержания: «ООО «Феррум трейд» - гибкие цены, качественный металлопрокат, трубопроводная арматура из наличия в г. Иркутске от ведущих заводов изготовителей, быстрая обработка заказа! Телефон: 

<

***>. ООО «Феррум трейд».  

Следовательно, ООО «Феррум трейд» определило объект рекламирования и содержание распространяемой рекламы металлопроката и трубопроводной арматуры, а ПАО «МТС» распространило эту рекламу вышеуказанным способом. Следовательно, рассматриваемое СМС-сообщение является рекламой, ООО «Феррум трейд» - рекламодателем, а ПАО «МТС» - ее рекламораспространителем.  

Решением УФАС по Иркутской области от 22.02.2018 № 203/18 данная реклама признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку рекламораспространителями не было получено предварительное согласие абонента на получение рекламы, распространенной по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

В силу части 7 статьи 38   Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 несет рекламораспространитель.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», данный Федеральный закон не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в решении от 06.04.2010 № ГКПИ10-63, каждый оператор связи устанавливает свои правила оказания услуг связи, являющиеся неотъемлемой частью договора.

Из материалов дела следует, что в момент получения рекламного сообщения действовали утвержденные оператором Условия оказания услуг подвижной связи в ред. от 16.12.2013, размещенные на официальном сайте ПАО «МТС» http://www.mts.ru/. Согласно пункту 3.2 названных Условий неотъемлемой частью договора являются настоящие условия, выбранный абонентом тарифный план, Технические требования и значения показателей качества оказания услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи, перечень лицензий оператора, а также условия оферт, принятых абонентом в порядке и на условиях, установленных оператором.

 Согласно пункту 7.6 Условий абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения рекламы от оператора и/или его партнеров, распространяемой по сетям связи, а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров/работ/услуг, в том числе, путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами. Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления оператору соответствующего письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Согласие считается отозванным абонентом с момента получения оператором указанного в настоящем пункте заявления.  

Между абонентом ФИО2 и ПАО «МТС» 11.04.2014 заключен договор об оказании услуг связи.

В договоре, подписанном абонентом и предоставленном в материалы дела, содержатся условия: 

«Абонент выражает согласие с Условиями оказания услуг подвижной связи МТС и иными частями договора (пункт 3.2 Условий), подтверждает свое ознакомление с перечнем лиц, которые могут обрабатывать его персональные данные (в соответствии с пунктом 3.4 Условий), а также то, что тарифный (-ые) план (-ы) и Условия со всеми приложениями ему известны, понятны и получены им»;

«Если не указано иное, абонент выражает согласие на получение рекламы, использование сведений о нем в целях продвижения услуг». 

Напротив указанного текста имеется "чек-бокс" для проставления отметки "не согласен". То есть абоненту предоставляется право выбора - согласиться на получение рекламы при использовании услуг связи либо отказаться от них одним из вышеуказанных способов, при этом возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия.

В рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на согласие абонента на получение рекламы, никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не проставлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил свое согласие на получение рекламы.

Данный правовой подход применен Верховным Судом РФ в определении от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298 по делу № А60-63378/2016.

Совокупный анализ договора об оказании услуг связи от 11.04.2014 и пункта 7.6 Условий позволяет сделать вывод о том, что абонентом было дано согласие на рассылку рекламы вообще, т.е. не только от оператора - ПАО «МТС», но и от партнеров последнего. В договоре от 11.04.2014, вопреки утверждению антимонопольного органа, абонентом не конкретизировано, что он согласен на получение рекламы только от оператора связи (изменение тарифа, установка дополнительных услуг и т.д.). В связи с чем, несостоятельным является довод УФАС по Иркутской области об отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы в связи с невозможностью идентифицировать результат волеизъявления, о котором идет речь в пункте 7.6 Условий, как согласие на получение СМС-рекламы. 

Довод УФАС по Иркутской области о том, что оператором связи должно было быть получение согласие абонента на получение рекламы от конкретного рекламодателя (в данном случае, от компании ООО «Феррум трейд») суд также находит несостоятельным, как основанным на неверном толковании норм права. 

В данном случае, подписание абонентом договора об оказании услуг связи от 11.04.2014, содержащего вышеназванные условия, считается его предварительным согласием на получение рекламы. При этом абонентом дано согласие на получение любой рекламы, рекламораспространителем которой является ПАО «МТС», независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица.   

Кроме того, суд учитывает тот факт, что при рассмотрении антимонопольными органами дел данной категории сложилась практика признания обоснованными вышеназванных доводов оператора связи ПАО «МТС», что подтверждается представленными в материалы дела актами антимонопольных органов: определением УФАС по Республике Хакасия о прекращении производства по делу №39-Р-19 от 20.12.2017, определением УФАС по Свердловской области о прекращении производства по делу №24 от 15.06.2016, определением УФАС по Красноярскому краю о прекращении производства по делу №397 от 26.01.2015.

Согласно частям 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Всесторонне и полно исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу, что вышеуказанная реклама следующего содержания: «ООО «Феррум трейд» - гибкие цены, качественный металлопрокат, трубопроводная арматура из наличия в г. Иркутске от ведущих заводов изготовителей, быстрая обработка заказа! Телефон: 

<

***>. ООО «Феррум трейд», распространенная заявителем 24.10.2017 в 18 ч. 51 мин. в виде СМС-сообщения от абонента с ником FerrumTreid, принадлежащего ООО «Феррум трейд», на абонентский номер 8902….420, принадлежащий ФИО2, не нарушает положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку  оператором связи ПАО «МТС» было получено предварительное согласие абонента на получение рекламы от данного рекламораспространителя.

С учетом изложенного суд полагает, что оспариваемые решение антимонопольного органа от 22.02.2018 № 203/18 и выданное на его основании предписание от 22.02.2018 № 43/18 не соответствуют требованиям законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах заявленные требования ПАО «МТС» подлежат удовлетворению. 

В соответствии со статьями 101, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаченной ПАО «МТС» при подаче заявления в суд государственной пошлины в сумме 3000 руб. подлежат взысканию в пользу заявителя с  УФАС по Иркутской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

 

РЕШИЛ:

Заявленные требования Публичного  акционерного  общества "Мобильные ТелеСистемы"  удовлетворить.

Признать незаконными решение от 22.02.2018 №203/18 и предписание от 22.02.2018 №43/18, принятые  Управлением Федеральной антимонопольной службы по  Иркутской области, как несоответствующие действующему законодательству.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по  Иркутской области в пользу Публичного  акционерного  общества "Мобильные ТелеСистемы"  судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение  месяца со дня его принятия.

 

Судья                                                                                                               Н.Г. Позднякова