ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-41979/2017

Дело № А40-42899/17

г. Москва

21 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «АССТРОЙ» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2017г. 

по делу № А40-42899/17 

принятое судьей Поляковой А.Б 

по заявлению ООО «СК АссСтрой» 

к УФАС по Московской области 

о признании незаконным решения от 07.11.2016 №05-15/47-16,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 22.06.2016;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «СК АссСтрой» (далее - ООО «СК АссСтрой», Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее также - УФАС по МО, Заинтересованное лицо, антимонопольный орган о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 07.11.2016г. № 05-15/47-16. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2017г. в удовлетворении требований ООО «СК АссСтрой» отказано. 

ООО «СК АссСтрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела. 

В судебном заседании представитель УФАС по МО с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направил, заявлений и ходатайств суду не представил. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя УФАС по МО, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Признавая оспариваемое решение УФАС по МО законным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами. 

Как усматривается из материалов дела, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства в материалах, представленных электронными площадками АО «Электронные торговые системы», ООО «РТС-тендер» и ЗАО «Сбербанк-АСТ» на запрос УФАС по МО. 

Согласно представленным АО «Электронные торговые системы», ООО «РТС- тендер» и ЗАО «Сбербанк-АСТ» материалам, ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» являлись единственными участниками электронных аукционов с реестровыми №№ 0148200005414000460, 0148200005414000461, 0348300005114000008, 0348300005114000018, 0373200018614000008, 0148300050714000459. 

При этом подача заявок и ценовых предложений ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой», а также заключение контрактов, происходили с одного IP-адреса. 

ООО ПСК «Современные покрытия» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением единственного участника ООО ПСК «Современные покрытия» № 1 от 21.03.2013г. 

ООО ПСК «Современные покрытия» внесено в Единый государственный реестр юридических лиц 04.04.2013г. за основным государственным регистрационным номером 1137746298326 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве. 

В соответствии с Уставом ООО ПСК «Современные покрытия», место нахождения Общества: 117105, 

<

...>. 

Основным видом деятельности ООО ПСК «Современные покрытия» является производство общестроительных работ. 

ООО «СК АссСтрой» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением учредителя ООО «СК АссСтрой» № 1 от 02.02.2011. ООО «СК АссСтрой» внесено в Единый государственный реестр юридических лиц 09.02.2011г. за основным государственным регистрационным номером 1117746083388 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве. 

В соответствии с Уставом ООО «СК АссСтрой», место нахождения Общества: 111673, 

<

...>. 

Основным видом деятельности ООО «СК АссСтрой» является строительство зданий и сооружений. 

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции Управлением проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 05-15/47-16, в ходе которого установлено, что ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения электронных аукционов с реестровыми №№ 0148200005414000460, 0148200005414000461, 0348300005114000008, 0348300005114000018, 0373200018614000008, 0148300050714000459. 

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Комитетом по конкурентной политике Московской области (место нахождения: 143407, 

<

...>) 21.07.2014г. опубликован аукцион в электронной форме с реестровым № 0148200005414000460. Предметом аукциона являлось право заключить контракт на выполнение работ по капитальному ремонту пришкольного стадиона МБОУ Волченковская СОШ, с устройством тренажерной площадки ВоркАут. 

Аукцион состоялся 25.08.2014г., в котором приняло участие два хозяйствующих субъекта: ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой». Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦ) составила 11 854 682,52 рубля. 

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО ПСК «Современные покрытия» в размере 11 736 000,00 рублей (1 % от НМЦ), ООО «СК АссСтрой» в размере 11 795 409,11 рублей (0,5 % от НМЦ). Контракт заключен с ООО ПСК «Современные покрытия» по цене 11 736 000,00 рублей. 

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Комитетом по конкурентной политике Московской области 21.07.2014г. опубликован аукцион в электронной форме с реестровым № 0148200005414000461. Предметом аукциона являлось право заключить контракт на выполнение работ по капитальному ремонту пришкольного стадиона МБОУ Новоольховская СОШ, с устройством тренажерной площадки ВоркАут. 

Аукцион состоялся 22.08.2014г., в котором приняло участие два хозяйствующих субъекта: ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой». НМЦ составила 11 175 284,80 рублей. 

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО ПСК «Современные покрытия» в размере 11 063 000,00 рублей (1 % от НМЦ), ООО «СК АссСтрой» в размере 11 119 408,38 рублей (0,5 % от НМЦ). Контракт заключен с ООО ПСК «Современные покрытия» по цене 11 063 000,00 рублей. 

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Комитетом градостроительства Администрации Наро-Фоминского муниципального района (место нахождения: 143300, 

<

...>) 30.06.2014г. опубликован аукцион в электронной форме с реестровым №0348300005114000008. Предметом аукциона являлось право заключить контракт на выполнение работ по капитальному ремонту пришкольного стадиона МБОУ Шустиковская СОШ, с устройством тренажерной площадки ВоркАут.  

Аукцион состоялся 28.07.2014г., в котором приняло участие два хозяйствующих субъекта: ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой». НМЦ составила 4 039 029,21 рубля. 

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО ПСК «Современные покрытия» в размере 3 998 600,00 рублей (1 % от НМЦ), ООО «СК АссСтрой» в размере 4 018 834,06 рублей (0,5 % от НМЦ). Контракт заключен с ООО ПСК «Современные покрытия» по цене 3 998 600,00 рублей. 

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Комитетом градостроительства Администрации Наро-Фоминского муниципального района 26.08.2014г. опубликован аукцион в электронной форме с реестровым №0348300005114000018. Предметом аукциона являлось право заключить контракт на выполнение работ по устройству спортивного городка на территории МБОУ Софьинская СОШ. Аукцион состоялся 15.09.2014, в котором приняло участие два хозяйствующих субъекта: ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой». НМЦ составила 4 948 560,60 рублей. 

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО ПСК «Современные покрытия» в размере 4 899 000,00 рублей (1 % от НМЦ), ООО «СК АссСтрой» в размере 4 923 817,80 рублей (0,5 % от НМЦ). Контракт заключен с ООО ПСК «Современные покрытия» по цене 4 899 000,00 рублей. 

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru ГКУ г. Москвы «Инженерная служба района Царицыно» (место нахождения: 115477, 

<

...>) 22.04.2014г. опубликован аукцион в электронной форме с реестровым № 0373200018614000008. Предметом аукциона являлось право заключить контракт на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий района Царицыно. 

Аукцион состоялся 12.05.2014г., в котором приняло участие два хозяйствующих субъекта: ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой». НМЦ составила 3 464 743,91 рублей. 

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО ПСК «Современные покрытия» в размере 3 292 000,00 рублей (5 % от НМЦ), ООО «СК АссСтрой» в размере 3 412 772,75 рублей ( 1 , 5 % от НМЦ). Контракт заключен с ООО ПСК «Современные покрытия» по цене 3 292 000,00 рублей. 

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Администрацией Истринского муниципального района Московской области (место нахождения: 143500, Московская область, г. Истра, площадь Революции, д. 4) 30.04.2014г. опубликован аукцион в электронной форме с реестровым № 0148300050714000459. Предметом аукциона являлось право заключить контракт на выполнение работ по установке универсальной спортивной площадки, устройству спортивного городка и устройству резинового покрытия на спортивной площадке. 

Аукцион состоялся 26.05.2014г., в котором приняло участие два хозяйствующих субъекта: ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой». НМЦ составила 3 840 665,66 рублей. 

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО ПСК «Современные покрытия» в размере 3 763 852,14 рублей (2 % от НМЦ), ООО «СК АссСтрой» в размере 3 783 055,47 рублей (1,5 % о т НМЦ). Контракт заключен с ООО ПСК «Современные покрытия» по цене 3 763 852,14 рублей. 

Согласно материалам дела № 05-15/47-16 о нарушении антимонопольного  законодательства, заявки и ценовые предложения ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» на указанных электронных аукционах были поданы с IP- адресов 176.192.71.54 и 94.228.243.122. 

В результате анализа IP-адреса 176.192.71.54 установлено, что владельцем данного IP-адреса, по которому предоставлялись услуги доступа к сети интернет, являлось ООО «Нэт Бай Нэт Холдинг». 

Согласно материалам дела 05-15/47-16 о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 01.08.2016г. № 50к/171) установлено, что ООО «Нэт Бай Нэт Холдинг» выделило IP-адрес 176.192.71.54 ООО ПСК «Современные покрытия» по договору оказания услуг от 01.01.2014г. № ИН-5184/2014. Адрес предоставления услуг связи: 

<

...>. 

Договоры на оказание услуг связи с ООО «СК АссСтрой» названный оператор связи не заключал. В результате анализа IP-адреса 94.228.243.122 установлено, что владельцем данного IP-адреса, по которому предоставлялись услуги доступа к сети интернет, являлось ООО «ТЕЛЕКОМ ТЗ». 

Согласно материалам дела 05-15/47-16 о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 30.08.2016г. № 13223) установлено, что ООО «ТЕЛЕКОМ ТЗ» выделило IP-адрес 94.228.243.122 ООО ПСК «Современные покрытия» по договору оказания услуг от 02.04.2014 № 0016071. Адрес предоставления услуг связи: 

<

...>. 

Договоры на оказание услуг связи с ООО «СК АссСтрой» названный оператор связи не заключал. 

Из материалов дела № 05-15/47-16 о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 08.08.2016г. № 12088) установлено, что между ОАО «НИЦ «Строительство» (Арендодатель) и ООО ПСК «Современные покрытия» (Арендатор) заключены договоры аренды нежилых помещений от 01.10.2013г. № 12-02/158-13 и от 01.09.2015г. № 12-02/139-14. 

На основании договора от 01.10.2013г. № 12-02/158-13, Арендодатель передает, а Арендатор принимает во временное владение и пользование нежилые помещения, по адресу: 

<

...>, ком. №№ 51, 52, 66, 67, 67а, 676, площадью 97,0 кв.м. На основании договора от 01.09.2014 № 12-02/139-14, Арендодатель передает, а Арендатор принимает во временное владение и пользование нежилые помещения, по адресу: 

<

...>, ком. №№ 51, 52, 66, 67, 67а, 676, площадью 97,0 кв.м. 

Согласно материалам дела № 05-15/47-16 о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 08.08.2016г. № 12089) установлено, что между гражданином Российской Федерации ФИО4 (Арендодатель) и ООО «СК АссСтрой» (Арендатор) заключен договор аренды нежилого помещения от 01.01.2014г. № 3. На основании указанного договора, Арендодатель предоставляет, а Арендатор получает во временное пользование нежилое помещение, по адресу: 

<

...>, общей площадью 74,6 кв. м. 

Также установлено, что между гражданином Российской Федерации ФИО5 (Арендодатель) и ООО «СК АссСтрой» (Арендатор) заключен договор аренды нежилого помещения от 31.08.2014г. Согласно указанному договору Арендодатель обязуется передать во временное пользование Арендатору нежилое помещение, по адресу: 

<

...>. 

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером невозможно в силу того что, действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла -сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP, не позволяют организовать повторяющуюся IP-адресацию, как статически, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправлений с последующей блокировкой IP-адреса. 

Таким образом, Комиссия пришла к выводу о том, что ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» совершали юридически значимые действия, такие, как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместно инфраструктуру и оборудование, принадлежащее ООО ПСК «Современные покрытия». 

Использование ООО «СК АссСтрой» выделенной сети ООО ПСК «Современные покрытия» свидетельствует о доверии и помощи в действиях на торгах указанного Общества своему конкуренту. 

С вышеуказанного IP-адреса от ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» торговыми площадками были получены электронные файлы для аукционов.

В результате анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой», установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок. 

Совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы. 

Тот факт, что Заказчиком ни одна заявка не отклонена, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» осуществлялся в целях допуска всех участников до электронных аукционов с реестровыми №№0148200005414000460, 0148200005414000461, 0348300005114000008, 0348300005114000018, 0373200018614000008,0148300050714000459. 

Вместе с тем, с использованием информации, размещенной на сайте zakupki.gov.ru, Комиссией проведен анализ поведения ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» при участии в иных электронных торгах. 

Проведенный антимонопольным органом анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» отличается от их поведения в аукционах, являющихся предметом рассмотрения дела № 05-15/47-16 о нарушении антимонопольного законодательства. 

Выборочные данные о поведении ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» свидетельствуют об активном поведении. ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами снижали НМЦ от 22 % до 56 %, тогда как в рассматриваемых Комиссией электронных аукционах среднее снижение составляет - 1 % от НМЦ контрактов. 

Таким образом, представленные пояснения ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» не опровергают собранных по делу № 05 15/47-16 о нарушении антимонопольного законодательства доказательств и не указывают на их самостоятельное конкурентное поведение на аукционах, а свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры. 

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. 

Использование ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» одной выделенной сети, принадлежащей ООО ПСК «Современные покрытия» свидетельствует о доверии указанных обществ друг другу на электронных аукционах. 

Следовательно, такие действия ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей. 

В адрес УФАС по МО от ООО ПСК «Современные покрытия» поступило заявление (вх. от 27.10.2016г. № 16126). В своем заявлении ООО ПСК «Современные покрытия» сообщает, что сотрудниками ООО ПСК «Современные покрытия» практиковалась подача заявок на рассматриваемые аукционы с одного IP-адреса с другой компанией - ООО «СК АссСтрой», которая также участвовала в указанных закупках. Между специалистами ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» была достигнута устная договоренность об участии в одной и той же закупки. Целью такой устной договоренности было обеспечение участия в закупке нескольких компаний для признания торгов состоявшимися. 

В адрес УФАС по МО от ООО «СК АссСтрой» поступило заявление (вх. от 28.10.2016г. № 16196). В своем заявлении ООО «СК АссСтрой» сообщает, что между специалистами ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» действительно была достигнута устная договоренность об участии в одной и той же закупке. Целью такой устной договоренности было обеспечение участия в закупке нескольких компаний в целях признания торгов состоявшимися. В целях обеспечения признания торгов состоявшимися, ООО «СК АссСтрой» по согласованию с ООО ПСК «Современные покрытия» подавало заявку на указанные в заключении закупки с одного IP-адреса, что упрощало процедуру подачи заявок. ООО «СК АссСтрой» признает факт устной договоренности с ООО ПСК «Современные покрытия» по вопросу подачи заявок на аукционы №№ 0148200005414000460, 0148200005414000461, 0348300005114000008, 0348300005114000018, 0373200018614000008, 0148300050714000459, в целях признания данных аукционов состоявшимися. 

В адрес УФАС по МО от ООО ПСК «Современные покрытия» поступили дополнительные пояснения (вх. от 07.11.2016 № 16486). ООО ПСК «Современные покрытия» поясняет, что владельцем сертификата в 2014 г. был ФИО6, являвшийся главным инженером. В его должностные функции входил поиск проводившихся аукционов и подготовка первой части заявки для ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой». Устная договоренность была у ФИО6 с генеральным директором ООО «СК АссСтрой» ФИО7 и она состоялась 20 апреля 2014 г. в телефонном разговоре между ними. ФИО6 в этом момент находился в офисе компании ООО ПСК «Современные покрытия» по адресу: 

<

...>.ФИО7 передавал ФИО6 флеш карту в день торгов. ФИО6, используя 2 компьютера, подавал предложения, производил торги с минимальным снижением по обеим компаниям, подписывал контракты в офисе компании ООО ПСК «Современные покрытия» по адресу: 

<

...>. При этом использовались следующие IP-адреса 176". 192.71.54 и 94.228.243.122. 

Таким образом, ООО ПСК «Современные покрытия» признает факт устной договоренности с ООО «СК АссСтрой» по вопросу подачи заявок на аукционы № 0148200005414000460, №0148200005414000461, № 0348300005114000008, № 0348300005114000018, № 0373200018614000008, № 148300050714000459 в целях признания данных аукционов состоявшимися и, как следствие, сокращения времени на заключение контрактов и более быстрого выполнения работ. 

Также в адрес УФАС по МО от ООО ПСК «Современные покрытия» поступила копия уведомления (исх. от 27.10.2016г. № 123), направленного в адрес ООО «СК АссСтрой», о прекращении достигнутого ранее устного соглашения о совместном участии в различных закупках. 

В адрес УФАС по МО от ООО «СК АссСтрой» поступили дополнительные пояснения (вх. от 07.11.2016г. № 16487). В своих пояснения ООО «СК АссСтрой» сообщает, что устная договоренность была у генерального директора ООО «СК АссСтрой» ФИО7 с главным инженером ООО ПСК «Современные покрытия» ФИО6 и она состоялась 20 апреля 2014г. в телефонном разговоре между ними. Генеральный директор ООО «СК АссСтрой» ФИО7 когда было необходимо передавал ФИО6 флеш карту с ЭЦП. ФИО6, используя 2 компьютера, подавал предложения, производил торги с минимальным снижением по обеим компаниям, в офисе компании ООО ПСК «Современные покрытия» по адресу: 

<

...>. 

Также в адрес антимонопольного органа  от ООО «СК АссСтрой» поступила копия уведомления (исх. от 28.10.2016), направленного в адрес ООО ПСК «Современные покрытия», о прекращении достигнутого ранее устного соглашения о совместном участии в различных закупках. Изложенные в заявлении ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» сведения и доказательства, имеющиеся в материалах дела, подтверждают наличие заключенного соглашения в отношении аукционов с реестровыми №№ 0148200005414000460, 0148200005414000461, 0348300005114000008, 0348300005114000018, 0373200018614000008, 0148300050714000459. 

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Указанное поведение хозяйствующих субъектов позволило ООО ПСК «Современные покрытия» выиграть аукционы с реестровыми №№ 0148200005414000460, 0148200005414000461, 0348300005114000008, 0348300005114000018, 0373200018614000008, 0148300050714000459 со средним снижением 1 % от НМЦ контракта. 

Согласно материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства, ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» не входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявлению хозяйствующих субъектов, отличных от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации. 

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010г. № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков). 

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. 

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. 

В соответствии с положениями статьей 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. 

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что УФАС по МО в действиях ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой» правомерно установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных торгах с реестровыми №№ 0148200005414000460, 0148200005414000461, 0348300005114000008, 0348300005114000018, 0373200018614000008,0148300050714000459. 

На основании документов и информации, имеющихся в материалах дела, антимонопольный орган пришло к выводу о том, что в результате реализации устных картельных соглашений ООО ПСК «Современные покрытия» смогло заключить государственные контракты на сумму 38 752 452,14 рублей. 

Ущерб от реализации картельных соглашений между ООО ПСК «Современные покрытия» и ООО «СК АссСтрой», УФАС по МО не устанавливался, в том числе не устанавливалось получение дохода ООО «СК АссСтрой». 

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, выявляет нарушение антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения. 

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Заявителем пропущен срок на подачу заявления об оспаривании ненормативного акта государственного органа, что является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований

Из материалов дела следует, что решение по делу № 05-15/47-16 от 07.11.2016г. было вручено генеральному директору ООО «СК АссСтрой» ФИО7 30.11.2016г., что подтверждается почтовым Уведомлением о вручении. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции) решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. 

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Однако заявление от ООО «СК АссСтрой» о признании недействительным решения по делу № 05-15/47-16 о нарушении антимонопольного законодательства поступило в Арбитражный суд города Москвы 13.03.2017г. 

ООО «СК АссСтрой» подало заявление в нарушение срока обжалования решения антимонопольного органа, предусмотренного пунктом 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, части 4 статьи 198 АПК РФ. 

Согласно части 1 статьи 115 АПК РФ лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных АПК РФ или иным федеральным законом либо арбитражным судом. 

В пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что согласно часть 4 статьи 198 АПК РФ во взаимосвязи со статьей 52 Закона о защите конкуренции, заявление о признании недействительным решения или предписания антимонопольного органа может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия такого решения или выдачи предписания. При этом названный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом, если он пропущен по уважительной причине. 

В определении от 18.11.2004г. № 367-0 Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на государственную защиту его прав и свобод, в том числе на подачу в суд заявлений о признании недействительными ненормативных актов, а решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц незаконными, как оно сформулировано в статьях 45 (часть 1) и 46 (части 1 и 2), непосредственно не устанавливает какой-либо определенный порядок осуществления судебной проверки ненормативных актов, решений и действий (бездействия) соответствующих органов и лиц. Конституционное право на судебную защиту не предполагает возможность для гражданина по собственному усмотрению выбирать способ и процедуру судебного оспаривания, - они определяются, исходя из Конституции Российской Федерации, федеральными законами. Само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм АПК РФ, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом. 

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19.04.2006г. № 16228/05, пропуск срока подачи заявления об оспаривании ненормативного акта государственного органа является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2017 по делу № А40-42899/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                     М.В. Кочешкова 

Судьи:                                                                                                                    Т.Т. Маркова

         ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.