АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«21» января 2025 г.                                                                        Дело № А53-27672/23

Резолютивная часть решения объявлена   «09» января 2025 г.

Полный текст решения изготовлен            «21» января 2025 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Паутовой Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харатян А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Космофарм» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

об оспаривании ненормативного правового акта (решения от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о включении в реестр недобросовестных поставщиков)

третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора Министерство здравоохранения Ростовской области

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность от 07.01.2025)

от заинтересованного лица: представитель не явился

от 3-го лица: представитель не явился

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Космофарм» (далее – ООО «Космофарм») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО) от 24.07.2023 по делу №061/10/104-2666/2023 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство здравоохранения Ростовской области (далее – Министерство).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.10.2023, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023, признано незаконным и отменено решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о рассмотрении обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.06.2024 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023 по делу № А53-27672/2023 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судебных инстанций сделаны по неполно установленным фактическим обстоятельствам дела, без исследования и надлежащей оценки доказательств, в том числе в совокупности, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора. При новом рассмотрении дела судам необходимо учесть изложенное в постановлении, выяснить фактические обстоятельства по делу, исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Согласно статье 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Определением от 08 октября 2024 года председатель пятого судебного состава Арбитражного суда Ростовской области ФИО2 произвела в составе суда по делу № А53-27672/23 замену судьи Штыренко М.Е. на судью Паутову Л.Н.

Представитель заявителя в судебном заседании просил удовлетворить заявленные требования и отменить оспариваемое решение УФАС по РО, пояснил, что подлежащий поставке лекарственный препарат был передан Министерству здравоохранения Ростовской области в качестве благотворительности безвозмездно.

УФАС по РО и третье лицо явки представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выполняя обязательные для суда, вновь рассматривающего дело, указания суда кассационной инстанции, суд исследовал дополнительно представленные заявителем и УФАС по РО пояснения и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 27.09.2022 между ООО «Космофарм» (поставщик) и министерством здравоохранения Ростовской области (заказчик) заключен государственный контракт № 22000847, по условиям которого поставщик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку лекарственного препарата для медицинского применения «ФИО5» в соответствии со спецификацией, а заказчик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар (п. 1.1 контракта).

Согласно п. 1.2 контракта номенклатура товара и его количество определяются спецификацией, технические показатели - Техническими характеристиками. В соответствии со спецификацией поставке подлежал лекарственный препарат «ФИО5», таблетки 0,25 мг № 30. Согласно техническим характеристикам, производителем препарата является акционерное общество «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод», номер регистрационного удостоверения лекарственного препарата П-005258.

Пунктом 1.3 контракта установлено, что поставка товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства в сроки, определенные календарным планом. Поставщик доставляет товар в АО «Ростовоблфармация» по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, 1-й км автодороги Ростов-Новошахтинск, участок 7/5.

Сроки поставки:

- в течение 10 рабочих дней с даты заключения контракта осуществляется поставка препарата в количестве 43 680 штук;

- с 01.01.2023 в течение 10 рабочих дней осуществляется поставка препарата в количестве 131 040 штук.

Ввиду неисполнения поставщиком обязательств в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, 05.07.2023 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 22-2.2.3.1/5434.

Указанное решение размещено в единой информационной системе и получено поставщиком 05.07.2023. Поставщик не устранил нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем, указанное решение вступило в законную силу 17.07.2023.

24.07.2023 по результатам рассмотрения обращения Министерства УФАС по РО вынесено решение № 061/10/104-2666/2023 о включении сведений об ООО «Космофарм», лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, участнике - ФИО3 и ФИО4 в реестр недобросовестный поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Космофарм», воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  обратилось в арбитражный суд.

Решением суда от 26.10.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 25.12.2023, требование удовлетворено. Судебные акты мотивированы отсутствием у общества объективной возможности исполнить государственный контракт в части поставки второй партии товара в установленные контрактом сроки, в связи с получением 19.01.2023 от производителя лекарственных препаратов (АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод») дефектурного письма, в котором сообщалось, что препарат «ФИО5» таблетки 0, 25 мг переведен на посерийный выборочный контроль, а письмами от 02.02.2023, 23.03.2023, 30.05.2023 производитель лекарственных препаратов сообщил об отсутствии на складе готовой продукции препарата «ФИО5» таблетки 0, 25 мг № 30 и № 50, ориентировочная дата выхода из дефектуры которого постоянно сдвигалась. Суды указали, что отказ заказчика в замене к поставке 4 368 упаковок препарата «ФИО5» таблетки 0, 25 мг № 30 (производитель АО «Усолье-Сибирский химфармзавод») на 2 621 упаковку препарата «ФИО5» таблетки 0, 25 мг № 50 (производитель АО «Усолье-Сибирский химфармзавод»), свидетельствует о том, что общество имело намерение исполнить контракт в установленный срок. При этом суд апелляционной инстанции отклонил довод Министерства о том, что замена повлекла бы за собой сокращение количества поставляемого лекарственного препарата, как математически неверный. Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Повторно исследовав все представленные сторонами доказательства, суд применительно к конкретным обстоятельствам настоящего полагает, что у УФАС по РО отсутствовали достаточные и необходимые сведения, свидетельствующие о существенном характере допущенных Поставщиком нарушений условий Контракта и его вине для принятия 24.07.2023 решения № 061/10/104-2666/2023 по результатам рассмотрения обращения Министерства о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков об ООО «Космофарм» сроком на два года.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательстве в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила ведения Реестра).

Согласно п. 15 Правил ведения Реестра орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

Следовательно, размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона № 44-ФЗ.

Частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является специальным правовым институтом Закона № 44-ФЗ, которым заказчик при соблюдении нормативной процедуры выражает свое одностороннее волеизъявление на прекращение гражданско-правовых отношений с контрагентом.

Однако факт отказа заказчика от исполнения контракта сам по себе не является безусловным основанием для включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракт.

Из материалов дела усматривается, что 19.01.2023 ООО «Космофарм» получило от производителя - АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» дефектурное письмо, в котором сообщалось, что препарат «ФИО5» таблетки 0,25 мг переведен на посерийный выборочный контроль.

При первоначальном рассмотрении дела судами установлено, что первый этап поставки осуществлен обществом 14.10.2022, то есть с нарушением сроков, установленных контрактом. Второй этап  поставки в указанные контрактом сроки не осуществлен по причине отсутствия необходимого к поставке по контракту товара на складе производителя.

При новом рассмотрении дела суд пришел к выводу о том, что 1 этап поставки осуществлен без нарушений срока в связи со следующим.

В соответствии с п. 5.1. Контракта от 27.09.2022 №22000847 поставка Товара осуществляется Поставщиком в место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 Контракта, в сроки, определенные календарным планом (приложение № 5 к Контракту).

Согласно календарному плану, поставка медпрепарата по 1 этапу осуществляется в течение 10 рабочих дней с даты заключения Государственного контракта.

В соответствии со статьей 191 ГК РФ течение срока определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Таким образом, поставка должна была быть произведена не позднее 11.10.2022. При этом в ЕИС в сфере закупок первый этап исполнения контракта определен периодом 27.09.2022 - 20.10.2022.

12.10.2024 комиссия Заказчика произвела приемку товара по первому этапу исполнения Контракта от 27.09.2022 № 22000847.

14.10.2022 - это дата подписания документа Заказчиком и размещения информации в ЕИС в сфере закупок, что подтверждается сведениями из ЕИС в сфере закупок.

ООО «Космофарм» осуществило доставку партии товара по первому этапу контракта 05.10.2022, что подтверждается отметкой в транспортной накладной от 30.09.2022 №274076.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу о том, что первый этап исполнения контракта от 27.09.2022 № 22000847 осуществлен Поставщиком (Заявителем) в установленный контрактом срок, ненадлежащего исполнения не допущено, в связи с чем довод УФАС по РО о нарушении срока поставки по первому этапу контракта является ошибочным.

Основанием для включения в РНП является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта в результате существенных нарушений условий его исполнения.

Включение в РНП является специальной мерой юридической ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Для возникновения таких правовых последствий, как признание поставщика (подрядчика) недобросовестным, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения поставщиком срока исполнения обязательств по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя) и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения последнего в РНП. Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в РНП в рамках установленной процедуры.

Материалы дела свидетельствуют, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением поставщиком сроков исполнения контракта.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что не оценили довод управления о том, что условия поставки лекарственного препарата (этапность, сроки, количество необходимого к поставке по контракту товара) были известны поставщику при подписании контракта и, он имел возможность заранее позаботиться о своевременном создании необходимого запаса препарата и осуществлении его поставки заказчику в установленный контрактом срок, учитывая, что, как установили суды, получив 19.01.2023 (за день до истечения срока исполнения контракта по второму этапу) письмо производителя препарата, в котором сообщалось, что препарат «ФИО5» таблетки 0,25 мг № 30 переведен на посерийный выборочный контроль, общество только 03.03.2023 сообщило заказчику об отсутствии на складе производителя товара и, с учетом указанного обстоятельства не дали оценку добросовестности поведения поставщика.

Приняв во внимание пояснения общества о том, что согласно письму Росздравнадзора от 20.10.2022 № 1 и -1101/22 общество произвело замену подлежавшего поставке препарата  «ФИО5», таблетки 0,25 мг 10 шт. (в связи с  прекращением  обращения лекарственного препарата) как раз из товарного запаса будущих поставок серий 020822 и 030822, в связи с чем товарного запаса для поставки в 2023 году по второму этапу по контракту от 27.09.2022 № 22000847 у общества не осталось, суды сослались на возвратные накладные и накладную по замененной поставке  от 22.11.2022 № 9407, однако оценку  указанным документам  не дали, в связи с чем вывод судов о том, что общество в ноябре 2022 года непосредственно из товарного запаса серий 020822 и 030822 лекарственного препарата «ФИО5» произвело поставки по ранее заключенным государственным контрактам и осуществило замены отозванных  серий в количестве 26 531 упаковки, а, следовательно, добросовестно сформировало товарный запас лекарственного препарата «ФИО5», таблетки 0,25 № 30, в количестве, необходимом для исполнения  второго этапа контракта от 27.09.2022 № 22000847, но вынуждено было его израсходовать на осуществление замен, является недостаточно обоснованным.    Приобретался ли обществом для поставки по второму этапу контракта от  27.09.2022 № 22000847 препарат «ФИО5», таблетки 0,25 № 30 в количестве 131 040 упаковок, поставка которого должна быть произведена до 20.01.2023, суды не выяснили. Суды не выяснили, принимались ли обществом в пределах  установленного контрактом срока для поставки препарата «ФИО5», таблетки  0,25 № 30 в количестве 131 040 упаковок, меры к согласованию с заказчиком поставки указанного препарата иных производителей (ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «ФармстандартЛексредства») при невозможности их поставки АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод».

При новом рассмотрении дела суд, выполняя указания суда кассационной инстанции, установил, что в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.06.2024 по делу №А53-27672/2023 количество упаковок, подлежащее поставке по второму этапу (страница 8, строки 19, 22 Постановления) указано не в соответствии с количеством упаковок, подлежащим поставке по второму этапу согласно условиям Контракта (Приложение 2 к Контракту от 27.09.2022 № 22000847). Произошла техническая описка, ошибка: 131 040 это количество таблеток, а количество упаковок 4 368 шт.

Судом установлено, что АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» осуществляет продажи производимых лекарственных препаратов через дистрибьютора ООО «Медтехфарм» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>). В подтверждение данного факта заявитель предоставил письмо АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод». Между ООО «Космофарм» и ООО «Медтехфарм» действует договор поставки № 17_07-М-001 от 01.07.2019.

В период перед заключением контракта от 27.09.2022 № 22000847, а также в период его исполнения и до расторжения, то есть в период с 01.01.2022 по 24.07.2023 заявитель ООО «Космофарм» приобрел у ООО «Медтехфарм» 137 778 упаковок лекарственного препарата «ФИО5», таблетки 0,25 № 30, что подтверждается товарными накладными.

В соответствии с п/п з) п. 10 ФСБУ 27/2022 система регистров бухгалтерского учета, принятая экономическим субъектом, должна обеспечивать юридическую значимость учетных записей (свойство учетных записей выступать в качестве подтверждения объектов бухгалтерского учета, включая свершившиеся факты хозяйственной жизни).

Бухгалтерская (финансовая) отчетность ООО «Космофарм» подлежит обязательному аудиту. За 2022 и 2023 годы имеются положительные аудиторские заключения, следовательно, регистры учета ООО «Космофарм» обеспечивают юридическую значимость учетных записей (свойство учетных записей выступать в качестве подтверждения объектов бухгалтерского учета, включая свершившиеся факты хозяйственной жизни).

По состоянию на дату прекращения обращения медпрепарата 20.10.2022 на складе ООО «Космофарм» имелся запас лекарственного препарата «ФИО5», таблетки 0,25 мг. в объеме 24 948 упаковок, что подтверждается выпиской из оборотно-сальдовой ведомости по счету 41.

Согласно письму Росздравнадзора от 20.10.2022 № 1 и -1101/22, ООО «Космофарм» произвело замену подлежавшего поставке препарата «ФИО5», таблетки, 0,25 мг (в связи с прекращением обращения лекарственного препарата) из товарного запаса будущих поставок серий 020822 и 030822, в связи с чем товарного запаса для поставки в 2023 году по второму этапу по контракту от 27.09.2022 № 22000847 у общества не осталось. Обществом были осуществлены замены отозванных серий в количестве        26 531 упаковка.

О факте осуществления замен заказчику – Министерству здравоохранения Ростовской области через оператора АО «Ростовоблфармация» было достоверно известно, поскольку ООО «Космофарм» и ранее поставляло заказчику данный лекарственный препарат и согласно письму Росздравнадзора от 20.10.2022 № 01и-1101/22 произвело замену как раз из товарного запаса будущих поставок, что подтверждается возвратными накладными №№Ф6061, Ф6062, Ф6063, Ф6064, Ф6065, Ф6066, Ф6067, Ф6068, Ф6069, Ф6070, Ф6071, Ф6072, Ф6073, Ф6074, Ф6058, Ф6069, Ф6054, Ф6055, Ф6056, Ф6057, Ф6059, Ф6060 от 08.11.2022 и накладной по заменной поставке №9407 от 22.11.2022.

Указанные фактические обстоятельства раскрыты заявителем в Письменных объяснениях от 08.09.2023, а указанные возвратные накладные приобщены к материалам дела в Приложении 6 к Письменным объяснениям от 08.09.2023.

Таким образом, заявитель ООО «Космофарм» приобретал для поставки по второму этапу контракта от 27.09.2022 № 22000847 препарат «ФИО5», таблетки 0,25 № 30 в количестве более чем 131 040 таблеток (4 368 упаковок), поставка которого должна быть произведена до 20.01.2023, а именно по состоянию на 20.10.2022, то есть дату прекращения обращения серий препарата согласно Письму Росздравнадзора от 20.10.2022 № 1 и -1101/22 товарный запас составлял 24 948 упаковок.

При новом рассмотрении дела судом установлена невозможность замены  товара  в пределах установленного Контрактом срока для поставки препарата «ФИО5», таблетки 0,25 № 30 в количестве 131 040 упаковок, мерах, принятых поставщиком, к согласованию с заказчиком поставки указанного препарата иных производителей (ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «ФармстандартЛексредства») при невозможности их поставки АО «Усолье-Сибирский химикофармацевтический завод».

Закон № 44-ФЗ устанавливает запрет на изменение существенных условий контракта при его исполнении, за исключением отдельных случаев, предусмотренных указанным Законом (ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Такие случаи предусмотрены положениями ст. 95 и 112 Закона №44-ФЗ. В любых других случаях изменение существенных условий контракта является нарушением положений Закона № 44-ФЗ. В то же время понятие существенных условий контракта Законом № 44-ФЗ не определено. В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ, на нормах которого в том числе основывается Закон № 44-ФЗ, существенными условиями, которые должны быть согласованы сторонами при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида.

Исходя из положений ст. 506 ГК РФ, а также, поскольку поставка является разновидностью купли-продажи (п. 5 ст. 454 ГК РФ), к названным в законе существенным условиям договора поставки относится условие о товаре, которое считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК РФ).

При этом представляется очевидным, что под наименованием товара в Гражданском кодексе РФ имеется в виду его описание, то есть наименование должно определять конкретный товар, подлежащий поставке, его характеристики, в том числе указание на производителя, товарный знак, что и составляет предмет поставки. Кроме того, из положений Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) следует, что индивидуализация лекарственных средств, в том числе лекарственных препаратов (п. 4 ст. 4 Закона № 61-ФЗ), осуществляется не только путем указания их международного непатентованного (МНН) и (или) торгового наименований, но в том числе и путем указания наименования производителя лекарственного средства. Учитывая то обстоятельство, что наименование производителя товара указано в описании предмета контракта, поставка лекарственного препарата, наименование которого совпадает с указанным в контракте, однако который зарегистрирован иным производителем, по сути, является поставкой иного товара.

Таким образом, указание на наименование производителя товара следует рассматривать как часть согласованного условия о товаре, существенное условие контракта, которое может быть изменено только в случаях, установленных законом. Однако, случая, позволяющего внести изменение непосредственно в согласованное условие о производителе товара, Закон № 44-ФЗ не предусматривает.

Закон № 44-ФЗ позволяет заменить товар, поставка которого предусмотрена контрактом, только в случае, предусмотренном ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. В силу этой нормы при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком, подрядчиком, исполнителем допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6 ст. 14 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, замена при исполнении контракта одного лекарственного средства на другое с аналогичным МНН, торговым наименованием, но с другим производителем возможна только при наличии оснований, предусмотренных ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Прежде всего, лекарственное средство, поставляемое взамен предусмотренного контрактом, должно обладать улучшенным качеством или характеристиками по сравнению с последним.

При этом критерии, которые позволяли бы однозначно определять, являются ли характеристики товара, предлагаемого контрагентом, улучшенными по сравнению с характеристиками товара, поставка которого предусмотрена контрактом, Законом № 44-ФЗ не установлены.

В данной ситуации речь не идет о повышенном качестве предполагаемого к замене лекарственного препарата – изменяется только его производитель при неизменности прочих характеристик. Соответственно, в такой ситуации оснований для заключения дополнительного соглашения не усматривается.

Для установления факта практического применения указанной совокупности правовых норм ООО «Космофарм» обратилось с запросом к обоим производителям, поименованным в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.06.2024 по делу А53- 27672/2023 (ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «ФармстандартЛексредства»).

Согласно официальным сведениям Единого справочника-каталога лекарственных препаратов по позиции «ФИО5, таблетки, 0,25 мг. № 30» включены 10 позиций

В данном перечне имеется лекарственный препарат «ФИО5, таблетки, 0,25 мг. № 30» производства АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» (регистрационное удостоверение ЛП-005258) и производства ОАО «Фармстандарт-Лексредства» (регистрационное удостоверение Р № 002052/01)

Указанные лекарственные препараты входят в одни группы:

• Код классификатора ОКПД2:21.20.10.141

• Код узла СМНН:21.20.10.141-000005-1-00025-0000000000000

• Классификация АТХ:C01AA05 - ФИО5

• Классификация ФТГ: кардиотоническое средство - сердечный гликозид;

Средства для лечения заболеваний сердца; сердечные гликозиды; гликозиды наперстянка

Таким образом, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) указанных лекарственных препаратов являются взаимозаменяемыми, в связи с чем не могут являться улучшенными по отношению друг к другу.

По заключенному Контракту в силу действующего законодательства невозможно было согласовать с Заказчиком поставки вышеуказанного препарата от иных производителей (ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «Фармстандарт-Лексредства»). Указание на наименование производителя товара является частью согласованного условия о товаре, существенным условием контракта, которое может быть изменено только в случаях, установленных законом. Однако случая, позволяющего внести изменение непосредственно в согласованное условие о производителе товара Закон № 44-ФЗ не предусматривает.

В материалы дела ранее Заказчиком был представлен список производителей лекарственного препарата «ФИО5» таблетки 0,25 мг - ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «Фармстандарт-Лексредства», а также контракты № 6319601 от 30.06.2023 и № 6231887 от 20.06.2023, заключенные с ООО «Данта», согласно которым в адрес заказчика поставлялся лекарственный препарат «ФИО5», однако контракты, на которые ссылается УФАС по Ростовской области в своем решении, заключены 30.06.2023 и 20.06.2023, то есть после истечения срока исполнения государственного контракта № 22000847 от 27.09.2022.

Производителем лекарственного препарата в данных контрактах указаны ОАО «Мосхимфармпрепарат», ОАО «Фармстандарт-Лексредства».

В отношении лекарственного препарата ФИО5 производства ОАО «Мосхимфармпрепарат» необходимо учитывать следующее фактическое обстоятельство:

ООО «Космофарм» осуществило расход товарного запаса на замены препарата после письма Росздравнадзора от 10.10.2022 № 01и-107022. ОАО «Мосхимфармпрепарат» в период с 10.10.2022 по 24.07.2023 не осуществлялся ввод в гражданский оборот данного лекарственного препарата, что достоверно устанавливается официальными сведениями о вводе лекарственных средств в гражданский оборот, опубликованных на сайте Росздравнадзора по адресу в сети Интернет https://roszdravnadzor.gov.ru/services/turnover

Доводы о том, что ООО «Данта», по данным Заказчика, смогло осуществить поставку лекарственного препарата ФИО5 производства ОАО «Мосхимфармпрепараты» судом оцениваются критически, поскольку сведения о контрактах № 6319601 от 30.06.2023 и № 6231887 от 20.06.2023 отсутствуют в ЕИС в сфере закупок. При этом контракты, на которые ссылается УФАС по Ростовской области в своем решении, заключены 20.06.2023 и 30.06.2023, то есть, после истечения срока исполнения государственного контракта № 22000847 от 27.09.2022.

Судом установлено, что Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2018 в отношении должника ОАО «Мосхимфармпрепараты им. Н.А. Семашко» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) введена процедура конкурсного производства.

Таким образом, с этой даты никакого производства лекарственных средств этим обществом, признанным банкротом, не осуществлялось. Срок годности лекарственного препарата ФИО5 3 года, что подтверждается сведениями в Государственном реестре лекарственных средств.

Заказчик не представил суду достоверных доказательств в обоснование довода  о том, что ему была осуществлена поставка лекарственного препарата ФИО5 производства ОАО «Мосхимфармпрепараты им. Н.А. Семашко».

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ООО «Космофарм» не располагало возможностью осуществления поставки лекарственного препарата ФИО5, таблетки, 0,25 мг, № 30 производства ОАО «Мосхимфармпрепараты» для исполнения поставки по второму этапу контракта от 27.09.2022 № 22000847, не имело фактической возможности и правового основания предложить Заказчику к согласованию такую замену.

В отношении лекарственного препарата ФИО5 производства ОАО «ФармстандартЛексредства» необходимо учесть следующее.

Данным производителем осуществлялся ввод в гражданский оборот лекарственного препарата дигоксин в иной расфасовке, а именно блистеры № 15 (то есть 15 таблеток в блистере), в то время как по контракту 22000847 от 27.09.2022 требовалась поставка № 30 (то есть по 30 таблеток), что указано в спецификации, являющейся приложением № 2 к контракту.

ООО «Космофарм» предпринимались попытки приобретения остатков лекарственного препарата ФИО5, таблетки, 0,25 мг, № 30 у производителя ОАО «ФармстандартЛексредства», однако остатков не было.

В качестве обоснование данного довода ООО «Космофарм» представил письмо от 22.07.2024 АО «Фармстандарт», согласно в период с 10 января 2023 г. по 25 января 2023 г. на складах АО «Фармстандарт» не было доступного для отгрузки лекарственного препарата ФИО5 таб. 0.25 мг №30 (2 блистера)(в пачке) (производитель ОАО «Фармстандарт-Лексредства»).

Таким образом, ООО «Космофарм» не располагало возможностью осуществления поставки лекарственного препарата ФИО5, таблетки, 0,25 мг, № 30 производства ОАО «Фармстандарт-Лексредства» для исполнения поставки по второму этапу контракта от 27.09.2022 № 22000847 по не зависящим от него причинам, не имело фактической возможности и правового основания предложить Заказчику к согласованию замену.

Более того факт, что в период второго этапа поставки по контракту № 22000847 от 27.09.2022 поставка лекарственного препарата ФИО5, таблетки, 0,25 мг, № 30 не была возможна устанавливается из сведений из ЕИС в сфере закупок, согласно которым заказчик – Министерство здравоохранения Ростовской области в течение срока неисполнения поставки указанного лекарственного препарата объявлял 4 аукциона:

№ 0158200001323000061 дата объявления закупки от 26.01.2023 г.;

№ 0158200001323000122 дата объявления закупки от 08.02.2023 г.;

№ 0158200001323000200 дата объявления закупки от 16.02.2023 г.;

№ 0158200001323000323 дата объявления закупки от 14.03.2023 г., которые не состоялись по причине «По окончании срока подачи заявок не подано ни одной заявки на участие в закупке (п. 3 ч. 1 ст. 52 Закона № 44-ФЗ)», что подтверждается сведениями из ЕИС в сфере закупок.

Таким образом, ООО «Космофарм» добросовестно сформировало товарный запас указанного лекарственного препарата, но было вынуждено израсходовать его на осуществление замен, в связи с чем не имело возможности произвести в 2023 году по второму этапу по контракту от 27.09.2022 № 22000847 поставку лекарственного препарата «ФИО5» серий 020822 и 030822 или иных ранее выпущенных серий.

Исполняя обязанность по заменам ООО «Космофарм» не могло предвидеть, что письмом Росздравнадзора от 16.12.2022 № 01и-2357/20 лекарственный препарат «ФИО5, таблетки 0.25 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (3), пачки картонные» производителя АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» будет переведен на посерийный выборочный контроль и производитель в порядке п. 38 Приказа РЗН № 5539 от 07.08.2015 не сможет осуществлять отгрузки до решения Росздравнадзора, которое состоялось 01.08.2023.

Правоприменительная практика, выраженная в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.02.2016 № 305-КГ15-19295 указывает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении». Более того. Верховный Суд указал, что уполномоченный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта расторжения государственного контракта, а в рамках выполнения возложенной на уполномоченный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако УФАС по РО  при рассмотрении заявления Министерства здравоохранения Ростовской области о включении ООО «Космофарм» в реестр недобросовестных поставщиков данные рекомендации Верховного Суда Российской Федерации не учло.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о рассмотрении обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков незаконно и подлежит отмене.

При подаче заявления заявитель по платежному поручению от 31.07.2023 № 900014 оплатил государственную пошлину в сумме 3 000 руб.

Согласно ст. 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Космофарм» подлежат возмещению расходы на оплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-170. 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Космофарм», сведений о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, участнике (члене) корпоративного юридического лица - ФИО3 (ИНН 

<

***>), участнике (члене) корпоративного юридического лица - ФИО4 (ИНН 

<

***>).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> в пользу общества с ограниченной ответственностью «Космофарм» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                                                                                               Л.Н. Паутова