ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-300415/22

резолютивная часть объявлена 20.11.2023г.

в полном объеме изготовлено 27.11.2023г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2023г. (резолютивная часть от 07.07.2023г.)

по делу № А40-300415/2022

по спору с участием:

истец ООО «Бара» (ОГРН 

<

***>)

ответчик ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***>)

третье лицо АО «Касимовнеруд»

о взыскании, 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от 17.11.2023г.,

от ответчика: ФИО3 по дов. от 24.06.2022г., ФИО4 по дов. от 24.06.2022г., ФИО5 по дов. от 30.12.2021г.,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Бара» (заказчик) предъявило ОАО «РЖД» (подрядчик) иск о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Договору подряда от 20.12.2017г. № 2682974 возмещения убытков в размере 72 704 257руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 07.07.2023г., изготовленным в полном объеме 18.07.2023г., в удовлетворении исковых требований отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта о частичном удовлетворении иска.

Условиями заключенного между ООО «Бара» (заказчик) и ОАО «РЖД» (подрядчик) Договора подряда от 20.12.2017г. № 2682974 предусмотрено выполнение работ на подъездных путях ЗАО «Касимовнеруд», примыкающих к ст. ФИО6 Московской ж.д., в части демонтажа с пути рельсошпальной решетки на деревянных шпалах, транспортировки снятой рельсошпальной решетки на расстоянии до 50 км, укладки с использованием старогодной неперебранной рельсошпальной решетки 2 группы годности (тип рельсов Р-65, шпалы железобетонные, скрепление типа КБ, эпюра шпал 1840 шт.) в объеме 17,273 км из рельсов, принадлежащих подрядчику, и дальнейшей выправки в пути.

Цена Договора согласована равной 81 879 073,05руб.

Подрядчик отразил наименование, объем, стоимость выполненных работ на подъездных путях ЗАО «Касимовнеруд» в следующих Актах КС-2:

- от 31.01.2018г. № 1 в объеме 2,052км пути на сумму 8 145 758,68руб. (подписан заказчиком),

- от 31.08.2018г. № 2 в объеме 2,665км пути на сумму 9 606 955руб. (подписан заказчиком),

- от 30.09.2018г. № 3 в объеме 2,387км пути на сумму 8 604 803,94руб. (подписан заказчиком),

- от 30.11.2018г. № 4 в объеме 3,348км пути на сумму 12 183 819,03руб. (не подписан заказчиком),

- от 31.12.2018г. № 5 в объеме 4,602км пути на сумму 16 747 292,47руб. (не подписан заказчиком).

Общая стоимость работ по двухсторонним Актам сдачи-приемки работ составляет 26 357 516руб.

Общая стоимость работ по односторонним Актам сдачи-приемки работ составляет 28 931 111,50руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2021г. по делу № А40-216390/2020 по иску ООО «Бара» к ОАО «РЖД» (т. 1 л.д. 84-95) установлено, что в нарушение требований Технического задания (Приложение № 1) к Договору от 20.12.2017г. № 2682974 вместо старогодней рельсошпальной решетки II группы годности подрядчик ОАО «РЖД» фактически уложил старогоднюю рельсошпальную решетку III группы годности; укладка пути произведена в объеме 11,716 км.

В том деле суд признал не подлежащими оплате работы по укладке рельсов в объеме 3,348км на сумму 12 183 819,03руб. согласно одностороннему Акту КС-2 от 30.11.2018г. № 4 и в объеме 4,602км на сумму 16 747 292,47руб. согласно одностороннему Акту КС-2 от 31.12.2018г. № 5, итого на общую сумму 28 931 111,50руб., поскольку ООО «Бара» обоснованно отказалось принять соответствующие работы.

В том деле суд не нашел оснований для возврата заказчику оплаты за работы по укладке рельсов в объеме 2,052км на сумму 8 145 758,68руб. согласно двухстороннему Акту КС-2 от 31.01.2018г. № 1, в объеме 2,665км на сумму 9 606 955руб. согласно двухстороннему Акту КС-2 от 31.08.2018г. № 2, в объеме 2,387км на сумму 8 604 803,94руб. согласно двухстороннему Акту КС-2 от 30.09.2018г. № 3, итого на общую сумму 26 357 516руб., поскольку ООО «Бара» приняло соответствующие работы путем подписания Актов КС-2.

Исходя из этого в том деле судом решено, что аванс в части, превышающей стоимость работ согласно двухсторонним КС-2, подлежит возврату заказчику, т.е. в сумме 17 717 583руб. из расчета: 44 075 099,03руб. – 26 357 516руб. = 17 717 583руб.

В настоящем деле заказчик указывает, что работы, поименованные в односторонних и двухсторонних КС-2, поскольку подрядчик уклонился от их переделки, были переделаны самим заказчиком (после того, как 09.12.2019г. заказчик направил подрядчику уведомление о расторжении Договора подряда).

Для переделки ненадлежащих работ подрядчик демонтировал негодные рельсы в объеме 13,555км, закупил надлежащие рельсы, осуществил повторный монтаж уже надлежащих рельсов, израсходовав на приобретение надлежащих рельсов и расходных материалов 49 358 366руб., на демонтаж негодных рельсов и новый монтаж надлежащих рельсов 23 345 885руб., итого 72 704 257руб.

Указанные расходы заказчик считает своими убытками и требует взыскать с подрядчика в качестве возмещения.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска заказчика, т.к. посчитал, что заказчиком пропущен срок исковой давности, и что заказчиком не доказан факт выполнения работ по устранению недостатков.

Суд апелляционной инстанции полагает, что срок исковой давности заказчиком не пропущен.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что уложенные прежним неисправным подрядчиком негодные рельсы были за счет заказчика полностью демонтированы, после чего закуплены и уложены иные, надлежащие рельсы.

Соответствующая переделка работ прежнего неисправного подрядчика была произведена за счет средств заказчика, поскольку прежний неисправный подрядчик от устранения недостатков уклонился.

Судом апелляционной инстанции было назначено проведение по делу судебной экспертизы, по результатам которой представлено Экспертное заключение от 07.11.2023г. № 454 (т. 4 л.д. 1-82).

Данное заключение признается судом апелляционной инстанции достоверным доказательством, соответствующими требования ст. 86 АПК РФ, и его выводы принимаются судом.

Судом апелляционной инстанции отклонено ввиду отсутствия предусмотренных ст.ст. 82, 87 АПК РФ оснований заявленное Ответчиком ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы со ссылкой на отрицательную Рецензию № 2023/11-83 (т. 4 л.д. 116-124), выполненную специалистом, привлеченным им во внесудебном порядке.

Рецензия специалиста, привлеченного заказчиком, не является относимым и допустимым доказательством, и поэтому никак не опровергает достоверность Экспертного заключения по результатам судебной экспертизы.

Так, судебное Экспертное заключение основывается в т.ч. на непосредственном исследовании экспертом уложенной рельсошпальной решетки.

Тогда как тогда как привлеченный заказчиком рецензент железнодорожные пути не осматривал, а его Рецензия содержит выводы и рассуждения по юридическим вопросам.

Судом апелляционной инстанции отклонено ввиду отсутствия предусмотренных ст.ст. 86 АПК РФ оснований заявленное Ответчиком ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

Экспертное заключение является ясным и понятным, не требует пояснений.

Эксперт сделал выводы, что все рельсы в объеме 7,104 км пути, отраженные в двухсторонних Актах КС-2 №№ 1, 2, 3 на общую сумму 26 357 516руб., были демонтированы, негодные рельсы заменены на надлежащие и заново смонтированы Истцом ООО «Бара», а общая стоимость всех работ по демонтажу и новому монтажу рельсов в объеме 13,555км пути составила 23 345 885,02руб. (т. 4 л.д. 29).

Таким образом, заказчик полностью переделал ненадлежащие работы (укладка) и затраты (рельсы), отраженные в двухсторонних Актах КС-2 от 31.01.2018г. № 1, от 31.08.2018г. № 2, от 30.09.2018г. № 3 на общую сумму 26 357 516руб.

Следовательно, поскольку заказчик оплатил неисправному подрядчику стоимость ненадлежащих работ (укладка) и затрат (рельсы), отраженных в двухсторонних Актах КС-2 от 31.01.2018г. № 1, от 31.08.2018г. № 2, от 30.09.2018г. № 3 на общую сумму 26 357 516руб., но соответствующим результатом не воспользовался, демонтировал его, после чего заново уложил закупленные им самим надлежащие рельсы, то произведенная в пользу неисправного подрядчика оплата в размере 26 357 516руб. является для заказчика убытком.

Также для заказчика является убытком все расходы по демонтажу негодных рельс и новому монтажу иных надлежащих рельс (стоимость работ) на всем участке пути, уложенном негодными рельсами, в т.ч. на том участке, результат работ на котором заказчиком оплачен не был, поскольку работы по демонтажу и новому монтажу являются дополнительными расходами, без которых переделать ненадлежащий результат работ невозможно.

Не входит в состав убытков, подлежащих возмещению подрядчиком в пользу заказчика, стоимость закупки надлежащих рельсов (стоимость материала) на том участке пути, результат работ на котором заказчиком оплачен не был, поскольку закупка надлежащих рельсов для замены хотя и негодных рельсов, но не оплаченных заказчиком, дополнительных расходов по материалам для заказчика не влечет.

Исходя из этого, с учетом стоимости работ по демонтажу и новому монтажу, подтвержденной судебной экспертизой, убытками заказчика применительно к ст.ст. 15, 393 ГК РФ, которые обязан возместить неисправный подрядчик, являются расходы в размере 49 703 401,02руб. из расчета:

26 357 516руб. (уплаченная заказчиком неисправному подрядчику стоимость ненадлежащего работ и затрат, впоследствии полностью переделанных заказчиком),

+

23 345 885,02руб. (стоимость дополнительных расходов заказчика по демонтажу негодных рельсов и новому монтажу надлежащих рельсов)

+

00руб. (стоимость расходов заказчика по закупке надлежащих рельсов взамен негодных рельсов, стоимость которых заказчик ранее не оплачивал),

= 49 703 401,02руб.

Предусмотренный ст. 196 ГК РФ 3-летний срок исковой давности не пропущен заказчиком ввиду следующего.

Признаки, по которым старогодняя рельсошпальная решетка относится ко II или к III группе годности, не являются явными (учитывается износ и пропущенный тоннаж); при этом именно подрядчик ОАО «РЖД» является специалистом в соответствующей области.

С определенностью то обстоятельство, что уложенная старогодняя рельсошпальная решетка относится не ко II, а к III группе годности, было установлено, когда соответствующее обстоятельство признало профильное подразделение ОАО «РЖД».

Как следует из Протокола совещания у начальника Московской дирекции по ремонту пути ОАО «РЖД» от 30.12.2019г. (т. 2 л.д. 70-73), на указанном совещании было констатировано, что уложенная на подъездных путях ЗАО «Касимовнеруд» рельсошпальная решетка соответствует не II, а III группе годности, и что заявленные ООО «Бара» письменные требования (начальнику МДРП № 10/10-01 от 10.01.2019г., начальнику ЦДРП № 07/19-1 от 19.07.2019г., начальнику МДРП № 08/21-03 от 21.08.2019г., заместителю начальника МДРП № 08/22-06 от 22.08.2019г.) о необходимости устранения выявленных недостатках в выполненной работе в разумный срок (в ноябре 2019г.), выполнены не были; на указанном совещании было принято решение согласиться с тем, что выявленные ООО «Бара» недостатки работ и материалов (вместо рельсов II группы уложены рельсы III группы) являются существенными, и поскольку недостатки работы со стороны подрядчика не устранены, предложить заказчику ООО «Бара» устранить недостатки самостоятельно своими силами, средствами и материалами.

Права заказчика ООО «Бара» получить от подрядчика ОАО «РЖД» надлежащий результат работ, соответствующий условиям Договора, по определенной в Договоре цене, были нарушены не самим фактом выполнения подрядчиком работ с недостатками, а тем, что подрядчик уклонился от их устранения, что повлекло для заказчика необходимость самому нести расходы по переделке ненадлежащего результата работ.

Поскольку подрядчик не устранил недостатки в работе в установленный подрядчиком разумный срок (ноябрь 2019г.), заказчик 09.12.2019г. направил подрядчику уведомление о расторжении Договора подряда.

При этом заказчик ООО «Бара» окончательно принял у вновь привлеченного им нового подрядчика работы по демонтажу и новому монтажу рельсов только 15.02.2020г. (т. 2 л.д. 161).

На основании п. 3 ст. 202 ГК РФ, п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015г. № 43, п. 5 ст. 4 АПК РФ течение срока исковой давности приостанавливается на скок 30 календарных дней в связи с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Таким образом, с учетом того, что заказчик требовал от подрядчика устранить недостатки в работе, установив для этого крайний срок – ноябрь 2019г., и только после 09.12.2019г. (дата расторжения Договора между Истцом и Ответчиком) обязанность подрядчика выполнить работы в натуре прекратилась, то начало течения 3-летнего срока исковой давности по требованию о возмещении заказчику расходов на самостоятельное устранение недостатков приходится на 09.12.2019г., а его окончание – на 09.12.2022г.; в связи с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора и прерывания срока исковой давности на 30 календарных дней его окончание приходится на 09.01.2023г.

Тогда как с иском по настоящему делу Истец обратился 29.12.2022г.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что срок исковой давности не пропущен, в связи с чем иск подлежит удовлетворению в части в размере 49 703 401,02руб.

На основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям (68,36%), уплаченная при подаче иска госпошлина в размере 200 000руб. (т. 2 л.д. 8) подлежит отнесению на Ответчика в размере 136 720руб.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023г. по делу № А40-300415/2022 отменить.

Взыскать с ОАО «РЖД» в пользу ООО «Бара» возмещение убытков в размере 49 703 401,02руб.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ОАО «РЖД» в пользу ООО «Бара» возмещение расходов по госпошлине в размере 136 720руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяКузнецова Е.Е.

Судьи Бодрова Е.В.

Семёнова А.Б.