ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

№ А40-203153/18-113-1600

г.Москва

19 декабря 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 18 декабря 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 19 декабря 2018 г.

Арбитражный суд г.Москвы в составе:

председательствующего судьи А.Г.Алексеева

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску ООО «РИ-Проект» к ПАО Кб «Восточный»,

о взыскании 27 861 683,87 рублей,

при участии:

от истца – ФИО2 по доверенности от 11 мая 2018 г.;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 19 февраля 2018 г. № 189-ГО;

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца убытков (упущенной выгоды) в размере 27 861 683,87 рублей.

Истец на исковых требованиях настаивает по доводам, изложенным в исковом заявлении, ссылается на представленные доказательства; представил письменные пояснения по делу. Истец заявил ходатайство о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования. Поясняет суду, что целью привлечения является дача пояснений по делу.

Ответчик с иском не согласен, по доводам отзыва на исковое заявление, ссылается на представленные доказательства.

Рассмотрев материалы дела, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, заказчик и организатор конкурса ОАО «МРСК Урала» извещением о проведении открытого конкурса, опубликованным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, извещение № 31705516363 от 13 сентября 2017 г.; на сайте электронной торговой площадки (далее – ЭТП) www.b2b-energo.ru, извещение № 888657 от 13 сентября 2017 г.; на сайте ОАО «МРСК Урала» www.mrsk-ural.ru, извещение от 13 сентября 2017 г., пригласило юридических лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, являющихся только субъектами малого и среднего предпринимательства, к участию в открытом одноэтапном конкурсе без предварительного квалификационного отбора, реестровый номер закупки (далее - Конкурс).

Предметом конкурса выступало право заключения договора подряда на выполнение монтажных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «КЛ 10-6 кВ в микрорайоне Парковый. Этап 1 (2 очередь)» производственного отделения «Пермские городские электрические сети» филиала ОАО «МРСК Урала» - «Пермэнерго».

В соответствии с пунктом 2.4.9.3 конкурсной документации участник конкурса в составе своей конкурсной заявки представляет обеспечение исполнения обязательств, связанных с участием в конкурсе и подачей Конкурсной заявки, в форме банковской гарантии на сумму 2% от стоимости конкурсной заявки.

Подпунктом е) пункта 2.4.9.6 конкурсной документации предусмотрено, что кредитная организация должна входить в перечень кредитных организаций, имеющих право на открытие счетов покрытых (депонированных) аккредитивов, заключение договоров банковского счёта и договоров банковского вклада (депозита) с хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации, а также обществами, находящимися под их прямым или косвенным контролем, по основаниям, предусмотренным частями 1 и 2 статьи 2 Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 213-ФЗ.

Как указывает истец, в связи с имевшимся опытом предыдущего сотрудничества он с электронного адреса mei@riproekt.ru на электронный адрес nvogolihina@vostbank.ru 26 сентября 2017 г. написал электронное письмо с запросом на предмет соответствия ПАО КБ «Восточный» требованиям спорного конкурса, в том числе, что кредитная организация входит в перечень кредитных организаций, имеющих право на открытие счетов и покрытых (депонированных) аккредитивов, заключение договоров банковского счёта и договоров банковского вклада (депозита) с хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации, а также обществами, снящимися под их прямым или косвенным контролем, по основаниям, предусмотренным частями 1 и 2 статьи 2 Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 213-ФЗ.

Как указывает ответчик в электронной переписке между сотрудниками ему подтвердили соответствие банка указанному критерию.

Ответчиком 3 октября 2017 г. была выдана банковская гарантия № 15994/2017/ДГБ для обеспечения исполнения обязательств участника закупки спорного конкурса.

Истец считает, что банк несёт ответственность за достоверность представленных в электронной переписке сведений.

Протоколом заседания конкурсной комиссии по предварительному рассмотрению и оценке заявок участников от 13 ноября 2017 г. № ООК/3518/2 заявка истца признана несоответствующей требованиям документации и отклонена по причине несоответствия банковской гарантии требованиям, а именно: банк не входит в перечень кредитных организаций, по основаниям, предусмотренным частями 1 и 2 статьи 2 Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 213-ФЗ.

По мнению истца, он, предложив наименьшую цену, должен был выиграть конкурс, однако не выиграл его по вине ответчика.

Истец полагает, что в результате отклонения его заявки ему причинены убытки, представляющие собой неполученный доход (упущенную выгоду) от выполнения договора подряда на выполнение демонтажных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «КЛ 10-6 кВ в микрорайоне Парковый. Этап 1 (2 очередь)» производственного отделения «Пермские городские электрические сети» филиала ОАО «МРСК - Пермэнерго».

Истцом рассчитана сметная прибыль от исполнения договора подряда на выполнение демонтажных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту, которая должна была составить 27 861 683,87 рублей.

Из материалов дела усматривается, что 3 октября 2017 г. между истцом и ответчиком был заключен Договор о предоставлении банковских гарантий на участие в конкурсе № 15994/2017/ДГБ (далее – Договор).

В соответствии с п. 1.1 Договора гарант выдает на основании заявления принципала банковскую гарантию на условиях, указанных в разделе 2 Договора, а принципал обязуется уплатить гаранту вознаграждение, установленное условиями Договора, возместить гаранту в полном объёме в порядке регресса суммы, уплаченные гарантом бенефициару по гарантии, в том числе суммы, выплаченные не в соответствии с условиями гарантии и выплатить все иные суммы, подлежащие уплате гаранту, в случае исполнения гарантом обязанности по гарантии.

Условия гарантии определены в разделе 2 Договора.

В соответствии с пунктом 4.1 Договора, индивидуальных условий Договора о предоставлении банковских гарантий индивидуальные условия подписываются сторонами с помощью электронных подписей в Информационной системе либо на бумажном носителе.

Заключение Договора между сторонами в соответствии со статьёй 428 Гражданского кодекса осуществляется путём присоединения принципала к Общим условиям, опубликованным на официальном сайте Банка в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.vostbank.ru.

Присоединение производится путём подписания сторонами с помощью ЭП в информационной системе либо собственноручными подписями уполномоченных представителей сторон на бумажном носителе в офисе Банка Индивидуальных условий.

Истец в иске указывает на то, что сотрудник ПАО КБ «Восточный» в переписке подтвердила соответствие банка требованиям открытого конкурса № 3518, а именно возможность оформления банковской гарантии согласно требованиям Федерального закона № 223-ФЗ, что не соответствовало действительности, а значит ответчик обязан на основании положений статьи 431.2 Гражданского кодекса возместить истцу убытки в размере сметной прибыли составляющие 27 861 683,87 рублей.

Согласно ст. 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) сторона, которая при заключении договора или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

Очевидно, что понятие «заверение» предполагает активную роль соответствующей стороны договора, направленной на то, чтобы у контрагента появилась уверенность в достоверности сообщенной информации, то есть имеет место убеждение, уверение одним субъектом другого.

Соответствующая информация может предоставляться в форме заверений, данных до заключения договора (например, в протоколе, письме о предложении о сотрудничестве, инвестиционном меморандуме или меморандуме о взаимопонимании), включаться в текст договора непосредственно или предоставляться в ходе исполнения договора.

Наличие таких заверений и их существенный характер должен доказать истец.

Вместе с тем, ни Договор о предоставлении банковских гарантий, ни переписка истца с сотрудником банка не содержит ярко выраженных заверений в какой-либо форме о соответствии банковской гарантии условиям конкурсной документации, банк на себя обязательства по проверке банковской гарантии условиям конкурсной документации не брал, напротив, такая обязанность лежит исключительно на лице, участвующем в конкурсе.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

В силу положений статьи 2 Гражданского кодекса предпринимательская деятельность осуществляется участниками гражданского оборота на свой риск. Указанное положение предполагает, что от участников гражданского оборота требуется должная степень осмотрительности при заключении сделок.

Истец ссылается на тот факт, что подпунктом е) пункта 2.4.9.6 конкурсной документации предусмотрено, что кредитная организация должна входить в перечень кредитных организаций, имеющих право на открытие счетов и покрытых (депонированных) аккредитивов, заключение договоров банковского счета и договоров банковского вклада (депозита) с хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации, а также обществами, находящимися под их прямым или косвенным контролем, по основаниям, предусмотренным частями 1 и 2 статьи 2 Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 213-ФЗ.

Частью 3 статьи 2 Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 213-ФЗ предусмотрено, что Банк России ежемесячно не позднее 25-го рабочего дня после отчетной даты размещает на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (с указанием даты размещения) перечень кредитных организаций, соответствующих требованиям, установленным в соответствии с частями 1 - 1.2 и 1.5 статьи 2 Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 213-ФЗ.

Таким образом, перечень кредитных организаций, соответствующих требованиям, установленным частью 1 статьи 2 Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 213-ФЗ является открытым и истец, действуя разумно и добросовестно обязан был предпринять действия по проверки соответствия банковской гарантии условиям конкурсной документации, учитывая, что такая обязанность лежит на нем, а не на банке, обратившись к публичному реестру, размещенному на сайте Банка России.

Кроме того, по-сути требования истца сводятся к подмене судом полномочий конкурсной комиссии заказчика по определению победителя конкурса. Сулл подобными полномочиями не обладает. заявка истца была отклонена на этапе вскрытия конвертов по формальному признаку. Оценки по критериям не проводилось. Поэтому довод ответчика, что при допуске его к торгам он выиграл бы конкурс, является голословным и не доказано.

Судом в основу настоящего судебного акта положены и иные доводы ответчика, представленные в письменном отзыве на иск.

Изучив материалы дела, также доводы истца и возражения ответчика, суд установил, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

По мнению истца, ввиду неправомерных действий ответчика права истца были нарушены в части упущенной выгоды; что выразилось в отклонении заявки ООО «РИ-Проект» на Конкурсе с правом заключения договора подряда на выполнение монтажных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «КЛ 10-6 кВ в микрорайоне Парковый. Этап 1 (2 очередь)» производственного отделения «Пермские городские электрические сети» филиала ОАО «МРСК Урала» - «Пермэнерго»; истец не получил доходов, которые должно было получить, если бы его право не было нарушено.

Пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Из названных положений следует вывод о существенном различии правовой природы данных обязательств по основанию их возникновения: из договора и из деликта. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, нормы об ответственности за деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами.

Указанная правовая позиция сформирована судом надзорной инстанции в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 июня 2013 г. № 1399/13 по делу № А40-112862/2011 и подтверждена в постановлении ФАС Московского округа от 25 апреля 2014 г. № Ф05-3051/14 по делу № А40-77053/13 при рассмотрении дела со схожими обстоятельствами.

Как следует из положений пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Пунктом 2 статьи 401 Гражданского кодекса устанавливает также, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из смысла статей 15 и 393 Гражданского кодекса для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда. Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности.

В силу правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2014 г. по делу № 310-ЭС14-142, А14-4486/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам), для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба.

Требуя возмещения упущенной выгоды, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер неполученного дохода, причинно-следственную связь между её неполучением и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника – также вину.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 № 7 упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. В силу пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых истцом для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

Как следует из правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25, по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с её возмещением, следует принимать во внимание, что её расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. 

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса судебные расходы относятся на сторон пропорционально удовлетворённых требований.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 11, 12, 307, 309, 310, 329 Гражданского кодекса, статьями 65, 101, 102, 106, 110, 123, 131, 156, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса, суд

Р Е Ш И Л:

1.В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

2.Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                   А.Г.Алексеев