АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-20410/2021

г. Владивосток

15 июня 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 08 июня 2022 года. 

Полный текст решения изготовлен 15 июня 2022 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сухарь Д.А.,

рассмотрев в судебном заседании с использованием  системы веб-конференции информационной системы «Картотека  арбитражных дел» (онлайн-заседание) дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 320745600136520, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 02.12.2020) 

 к   Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.02.2000)

о признании незаконным  решения от 09.11.2021 по делу №025/07/3-1345/2021, 

третье лицо - АО «Восточный порт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 692941, Приморский край, г. Находка, ул. Внутрипортовая (поселок Врангель мкр.), д. 47),

при участии в заседании (до и после перерыва): 

от заявителя (посредством использования системы веб-конференции) – ФИО2, диплом, паспорт, доверенность от 21.10.2021г., сроком на 1 год;

от УФАС – ФИО3, удостоверение, диплом, доверенность от 22.04.2022г. -31.12.2022г.;

от 3-го лица (посредством использования системы веб-конференции) – ФИО4, диплом, паспорт, доверенность от 27.10.2021г. -25.10.2022г.,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель, предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным  решения от 09.11.2021 по делу №025/07/3-1345/2021.

Представитель предпринимателя на удовлетворении заявленного требования настаивает по основаниям, изложенным в заявлении и дополнении к нему, пояснив со ссылками на судебную практику, что заказчик поставил участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения. В связи с чем, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками налога на добавленную стоимость (далее – НДС). Заявитель указывает на то обстоятельство, что внутренняя эффективность финансово-хозяйственной деятельности заказчика, как обоснование фактического «вычленения» суммы НДС при оценке ценовых предложений участников, использующих общую систему налогообложения, не может достигаться посредством дискриминации участников, использующих упрощенную систему налогообложения, игнорированием принципа справедливости, при достижении наибольшей экономической выгоды заказчика.

Представитель УФАС требование предпринимателя не признает по основаниям, изложенным в отзыве, указав, что в документации о закупке  определен  единый порядок формирования ценового предложения –без НДС, который распространяется  на всех участников, независимо  от режима налогообложения; порядок оценки заявок участников  также  предусматривает  единый базис сравнения цен- без НДС, в данной ситуации  участники  находятся в равных условиях. 

Третье лицо – АО «Восточный порт» представило письменный отзыв на заявление, согласно которому считает оспариваемое решение законным и обоснованным, ссылаясь, что АО «Восточный порт» установило одну начальную (максимальную) цену, сравнение ценовых предложений участников осуществляется без изменения предложенных цен. Просит в удовлетворении заявленного требования отказать.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В Приморское УФАС России поступила жалоба от ИП ФИО1 (исх.№198-01 от 22.10.2021) на действия заказчика - АО «Восточный порт» при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на приобретение костюмов утепленных мужских 0063/00/21 (извещение №32110746863).

По мнению подателя жалобы, заказчик неправомерно установил в документации о закупке, что сравнение ценовых предложений участников осуществляется без учета НДС.

  Решением управления от 09.11.2021 по делу №025/07/3-1345/2021 жалоба ИП ФИО1 на действия заказчика - АО «Восточный Порт» при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на приобретение костюмов утепленных мужских 0063/00/21 (извещение № 32110746863) признана необоснованной.

  Заявитель, полагая, что решение от 09.11.2021 по делу №025/07/3-1345/2021 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2016 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон №135-ФЗ) установлен запрет на совершение действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя торгов.

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон №223-ФЗ, Закон о закупках) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров (работ, услуг) заказчики руководствуются принципами, установленными Законом о закупках, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (пункт 2 статьи 2 Закона №223).

Следовательно, закупочная деятельность АО «Восточный порт» должна осуществляться в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках.

Заказчик утвердил Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «Восточный порт», в пункте 8.7.4 которого установлено, что сравнение ценовых предложений участников закупок осуществляется без учёта НДС (если товар, работа, услуга подлежит налогообложению в соответствии с налоговым законодательством РФ), если в документации о закупке не указано иное. 

Частью 9 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Как следует из подпунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ) в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора.

В соответствии с пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Согласно пункту 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Из системного анализа толкования указанных норм Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения. 

В Законе о закупках, как и в налоговом законодательстве не предусмотрено варьировать цену закупки в зависимости от применяемой системы налогообложения, предоставляя этим преимущества отдельным участникам закупки. Ни налоговое законодательство, ни Закон N 223-ФЗ не содержат положений, допускающих предоставление преимуществ отдельным участникам закупки в зависимости от применяемого налогового режима.

Из буквального толкования части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом, содержит она НДС или нет; победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора. При этом в Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках. 

Указанный  правовой подход  изложен в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского  округа от 21.12.2021 по делу №А70-3543/2021, оставленным в силе Определением Верховного Суда РФ от 04.04.2022 № 307-ЭС22-2729.  

Наличие у одних поставщиков обязанности по уплате НДС, а у других ее отсутствие - предпринимательский риск лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения. Договор по результатам закупки заключается на условиях, указанных в извещении и документации о проведении закупки, по цене, предложенной победителем закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Судом установлено, что в извещении о проведении закупки №СПТО21-11.1/54 по лоту №0063/00/21 «Приобретение костюмов утепленных мужских» в пункте 4.6 указана начальная (максимальная) цена договора - 1280000,40 руб. без НДС.

Согласно пункту 5.7 указанного извещения, определяющему порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, сравнение ценовых предложений участников закупки осуществляется без учета НДС. 

Таким образом, заказчик предусмотрел в закупочной документации одну начальную (максимальную) цену договора без учета НДС и определил в документации о закупке единые правила сравнения ценовых предложений участников независимо от применяемой ими системы налогообложения, в соответствии с которыми ценовые предложения участников сравниваются без учета НДС.

Установленный заказчиком порядок сравнения ценовых заявок без учета НДС позволяет выявить наиболее выгодное с экономической точки зрения предложение независимо от применяемой каждым из участников системы налогообложения и не противоречит принципу равноправия, предусмотренному п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Согласно Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ), существуют налоговые режимы, при которых применяющие их лица не являются плательщиками НДС. В связи с этим в документации о закупке предусмотрено сравнение ценовых предложений участников без учета НДС, что позволяет обеспечить возможность сопоставления по критерию "цена" заявок участников, использующих разные режимы налогообложения. Налог на добавленную стоимость - это федеральный косвенный налог, которым облагается добавленная стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав. Продавец предъявляет его покупателю дополнительно к их цене. Соответственно конечные расходы заказчика на приобретение предмета закупки будут составлять стоимость его приобретения без учета НДС. При этом подлежащий уплате НДС может быть уменьшен на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты, в том числе вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Таким образом, заказчик самостоятельно определяет порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров. Обязательных правил для заказчиков, предписывающих уменьшить цену договора на размер НДС, исключить формулировку об НДС, либо обязывающих заказчика сформулировать условия документации с НДС и без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену договора в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки Закон N 223-ФЗ не содержит.

Последующие отношения, связанные с исчислением и уплатой НДС при получении оплаты по договору лицами, применяющими общую систему налогообложения, а также с перечислением НДС в бюджет лицами, освобожденными от уплаты НДС, регулируются налоговым законодательством. Данные обстоятельства не свидетельствуют о неравных условиях для участников закупки, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений пункта 2 части 1, части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Доводы заявителя о том, что установленный заказчиком порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные   режимы   налогообложения,   свидетельствует   о предоставлении   преимуществ   при   участии   в   закупке   участникам  - плательщикам НДС, по сравнению с участниками - не плательщиками НДС, судом отклоняется как основанный на неверном толковании норм права.

Изложенное в документации о закупке сравнение ценовых предложений всех участников закупки без НДС, вопреки позиции заявителя, направлено на реализацию единого иравного подхода к оценке и сопоставлению заявок участников, применяющих различные системы налогообложения, поэтому данное положение не может рассматриваться как нарушающее положения Закона № 223-ФЗ.

Ссылки заявителя на судебную арбитражную практику в подтверждение своих доводов, не могут быть приняты, так как указанные судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах и объеме доказательств, оцениваемых судами в каждом конкретном деле в совокупности и взаимосвязи.

С учётом изложенного, суд приходит к выводу, что комиссия Приморского УФАС России, признавая рассматриваемую жалобу ИП ФИО1 необоснованной, действовала в соответствии с требованиями Закона №223-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства,  суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем требование ИП ФИО1  удовлетворению не подлежит.

На основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины  на заявителя.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче в арбитражный суд заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными  физическими лицами подлежит уплате государственная пошлина в сумме 300 руб. Вместе с тем, согласно платежному поручению №167 от 25.11.2021 государственная пошлина уплачена предпринимателем в размере 3000 руб., в связи с чем в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пунктом 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная заявителем государственная пошлина  в сумме 2700  рублей  подлежит возврату  заявителю.

Руководствуясь статьями 104, 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением  №167 от 25.11.2021 государственную пошлину в сумме 2700 (две тысячи семьсот) рублей.  

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Андросова Е.И.