РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

г. Москва                                            Объединенное дело № А40-227099/21-121-1275

06 октября 2022 г.А40-262185/21-148-1433

Резолютивная часть решения объявлена 29 сентября 2022 года

Полный текст решения изготовлен 06 октября 2022 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е. А. Аксёновой 

при ведении протокола помощником судьи – Е.В. Каркавцевой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ТСЖ "ФИО3-24" (121552, Москва город, переулок ФИО3, 24, стр.3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.07.2009, ИНН: 

<

***>)

к Мосгосстройнадзору (121059, Москва город, Брянская улица, 9, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.07.2006, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным предписания от 23.09.2021г. № 6193/21, признании незаконными и отмене постановления от 29.11.2021 № 4127-Ю о привлечении к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО1 (по дов. от 05.10.2021г. б/н, удостоверение адвоката), Климанов Ю.В. (ген. дир., протокол от 21.06.20212 № 1, паспорт),

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 01.02.2022 № 8, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

ТСЖ «ФИО3-24» (далее – товарищество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Комитету государственного строительного надзора города Москвы (далее – комитет) о признании незаконными предписания от 23.09.2021 № 6193/21 и постановления от 29.11.2021 № 4127-Ю о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 07.02.2022 и дополнительным решением от 17.02.2022 Арбитражного суда города Москвы, оставленными без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2022, заявление удовлетворено.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2022, дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2022 по делу № А40-227099/2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом Арбитражный суд Московского округа указал, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, и установив по результатам их оценки обстоятельства спора, разрешить его, правильно применив нормы материального и процессуального права. 

Ответчиком представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель Мосгосстройнадзора в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителя заявителя, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, комитетом 23.09.2021 проведена проверка объекта капитального строительства – нежилое помещение, расположенного по адресу: ФИО3 пер. д. 24 стр. 3.

В ходе проверки установлено, что товарищество является управляющей компанией жилого дома по адресу: ФИО3 пер., д. 24. стр. 3; под квартирой № 4 в бесподвальной части дома, устроены помещения, не учтенные в технической документации ГБУ МосгорБТИ, которые сдаются в аренду под студию маникюра, на помещения право собственности не зарегистрировано.

Согласно техническому заключению помещения устроены посредством выемки грунта с частичным оголением фундамента в осях 4-6/А-Г, 5-10/Ж-К, 6- 11/А-Д, 16-22/А-Д; по указанному адресу разрешение на строительство (реконструкцию) не оформлялось, выявлены нарушения градостроительного законодательства.

С учетом этого комитет пришел к выводу об эксплуатации объекта капитального строительства после реконструкции без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в нарушение частей 1, 2 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), в связи с чем выдал товариществу предписание от 23.09.2021 № 6193/21 об устранении выявленного нарушения и вынес постановление от 29.11.2021 № 4127-Ю, которым привлек товарищество к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ в виде 500 000 рублей штрафа.

Не согласившись с предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Судом установлено, что помещения подвала под квартирой № 4, расположенной на 1 этаже многоквартирного жилого дома не является вновь возведенным или реконструированным объектом, в отношении которого необходимо в соответствии по ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ получить разрешение на строительство. Оно не является и помещением, право собственности на которое подлежит обязательной государственной регистрации, поскольку не является обособленным, а относится к многоквартирному жилому дому как принадлежность к главной вещи (ст. 131 ГК РФ).

 Заявитель указывает, что неучтенный подвал был обнаружен в ходе капитального ремонта инженерных коммуникацией (системы отопления. ХВС и канализации) данного жилого дома управляющей организацией «Жилищник».

При замене инженерных коммуникаций (трубы и стояки отопления, холодного водоснабжения, канализации) в помещении III, которое принадлежит ООО «ДЭВИС», и на лестничных клетках первого подъезда рабочие выявили, что старые трубопроводы через лаз в полу уходят вглубь, под первый этаж, и что там, под квартирой № 4, имеется неучтенное в МосГорБТИ заваленное строительным и бытовым мусором подвальное помещение. С целью завершения замены коммуникаций (трубопроводов) была разобрана старая обшивка стен, за которыми оказались проемы, существовавшие еще со времен постройки данного дома.

После получения архивных документов на данный дом выяснилось, что неучтенный подвал существует с момента постройки данного дома в 1915-1916 годах. Его пол выполнен в виде цементной стяжки по земляному основанию, уплотненному щебнем.

В дореволюционными архивном плане домовладения, охватывающем три дома с современными адресами по ФИО3 переулку, 

<

...>, и ФИО4 переулку, д.21, имеются сведения о наличии выявленного подвала. 

Во всех помещениях неучтенного подвала имеются общие инженерные коммуникации - трубопроводы и стояки отопления, водоснабжения и канализации с запорной арматурой. Старые (почти истлевшие от времени) коммуникации были заменены в ходе капитального ремонта, о чем были даны пояснения председателем Правления ТСЖ Климановым Ю.В. в ходе проверки, производимой специалистами УПНР Мосгосстройнадзора. Однако эти пояснения не было отражены в акте проверки.

Наличие инженерных коммуникаций в неучтенном помещении дает основание полагать, что оно, в силу ст. 36 ЖК РФ, должно быть отнесено к общей собственности собственников помещений многоквартирного жилого дома. В этом смысле эксплуатация данного помещения имела место даже тогда, когда оно было засыпано мусором, никогда не прекращалась и не может быть прекращена в будущем, поскольку подвал является самой низкой частью дома, где проходят инженерные коммуникации, а иных мест, где они должны проходить, нет. Для безопасной эксплуатации многоквартирного жилого дома к ним должен быть обеспечен постоянный доступ обслуживающей организации.

Касательно выемки грунта в осях 4-6/А-Г. 5-10/Ж-К, 6-11/А-Д, 16-22/А-Д ТСЖ заявитель поясняет, что в Техническом заключении МосЖилНИИпроекта неверно указаны некоторые оси; сведения о выемке грунта в некоторых помещениях недостоверны. Вместо оси Ж - Л следует рассматривать ось Ж - К.

В цокольном и вновь выявленном подвальном этажах имеются следующие помещения, которые можно сопоставить с условными осями, а именно:

-помещение 1 (котельная) - оси 6-12/А-Е на схеме. В данном помещении находится оборудование МОЭКа, которое обслуживает несколько соседних домов. У ТСЖ нет туда доступа.

-помещение II (общедомовая собственность, зарегистрировано в Росреестре) - оси 12-22/Ж-Л (примечание: в ТЗ неверно указано ось ЖК),

-III (собственник ООО «ДЭВИС») - оси 22-23/А-Д;

-IIIа (собственник ООО «Героика и Спорт») - оси 5-10/ЖК, а не ЖЛ;

-IV (собственник город Москва, передано Московскому Региональному Союзу художников в безвозмездное пользование) - оси 2-5/Ж-К, а не ЖЛ.

Выемка грунта примерно на 70 см вглубь производилась только в помещении - IIIа (собственник ООО «Героика и Спорт») - оси 5-10/ЖК. В остальных помещениях, отмеченных в техническом заключении, имеется примерно та же высота, что и в экспликации БТИ 2012 года, которые были обследованы в 1990-е годы задолго до образования ТСЖ. В экспликации указано, что помещения цокольного этажа I, II, IIIа и IV - 298 см. Часть экспликации, касающихся этих помещении приложена к заявлению.

Кроме того, в требовании предписания ничего не сказано, что надлежит сделать заявителю в отношении выявленного факта выемки грунта. Это порождает неопределенность предписания и возможность его произвольной трактовки.

Сотрудники МосЖилНИИПроекта и Мосгосстройнадзора не обратили внимание на то, что помещение I (котельная) фактически находится не в цокольном этаже, а в подвале, так как заглублено в землю ниже половины своей высоты. Это обстоятельство имеет значение постольку, поскольку вместе с архивным планом подтверждает наличие подвала в доме при его строительстве.

По заданию ТСЖ кадастровый инженер ФИО5 составил описание и технический план неучтенного подвала (прилагается), согласно которым он состоит из комнат 1 (28 кв.м.), 2 (4,4 кв.м.), 2а, 3 (2,7 кв.м.), 4, 5 (51,5 кв.м.) и 6, и имеет общую площадь 89,3 кв.м. ТСЖ не обращалось в Росреестр с заявлением о постановке его на кадастровый учет, так как ввиду отсутствия учетной документации БТИ сведения о помещении не передавались в порядке информационного взаимодействия, и его кадастровый учет отсутствует. Доказать право собственников на это помещение возможно только в судебном порядке, против которого может возражать город Москва в лице ДГИ Москвы. А в случаях, когда имеется спор о праве, в государственной регистрации права и кадастровом учете ранее неучтенного объекта должно быть отказано.

По смыслу ч. 2.3. ст. 161 ЖК РФ заявитель не может быть привлечен к административной ответственности на нарушение норм ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ, так как не является эксплуатирующей организацией. Ею является ГБУ «Жилищник Мещанского района» согласно договору от 01.01.2012 г., который представлен в судебном заседании при рассмотрении данного дела.

По доводам комитета, согласно информации, размещенной на официальном портале управления многоквартирными домами Москвы функции по управлению и содержанию общего имущества рассматриваемого многоквартирного дома, возложены собственниками многоквартирного дома на товарищество.

Таким образом, по мнению комитета, именно товарищество является субъектом вмененного нарушения. Товарищество обязано обеспечить надлежащее использование и эксплуатацию рассматриваемого помещения как общего имущества в многоквартирном доме.

Комитет утверждает, что факт незаконной реконструкции подтверждается материалами дела, а именно: техническим заключением «МосжилНИИпроект», фотоматериалами, поэтажным планом многоквартирного дома, актом проверки, протоколом об административном правонарушении. Объективную сторону состава вменяемого правонарушения образует эксплуатация реконструированного подвального помещения без полученного в установленном порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При этом доводы Мосгосстройнадзора об эксплуатации подвального помещения под квартирой 4 основаны на заключении МосжилНИИпроекта № 2021-00029-00-0 «Обследование конструкций стен, лестниц и перекрытий над цокольным этажом по адресу: 

<

...>», которое было инициировано и оплачено Управляющей компанией многоквартирного жилого дома – ГБУ «Жилищник Мещанского района» на основании письма от 02.02.2021 №12616-51/21 (вшито как л. 3 в техническое заключение). Мосгосстройнадзор никаких технических документов, которые бы однозначно доказывали бы вину заявителя не представил. Более того, на аргументы заявителя о возведении подвала под квартирой 4 при строительстве данного жилого дома в 1904-1906 гг., которые исключают его административную ответственность, не  ответил.

Между тем, заключение МосжилНИИпроекта не является в данном случае надлежащим доказательством вины заявителя, поскольку целью данного заключения было не  изобличение ТСЖ (либо управляющей компании) в совершении административного правонарушения. Его целью было вскрытие недостатков строительных конструкций, которые могут повлиять на аварийность жилого дома и дача рекомендаций о мероприятиях, улучшающих техническое состояние и безопасность жилого дома.

Именно поэтому автор технического заключения не истребовал документы о праве собственности на жилые и нежилые помещения,  а  зафиксировал лишь «слабые места», разделив графически цокольный этаж на условные оси. При этом  автор технического заключения  ошибся в описании помещений по осям.

Заявитель вынужден был сам провести работу по сопоставлению этих осей с планом БТИ цокольного этажа, чтобы определить место по осям, которое занимает то или иное помещение, а именно:

-  помещение 1 (котельная) – оси 6-12/А-Е на схеме, у ТСЖ нет туда доступа; в помещении размещено отопительное оборудование МОЭК, обслуживающее несколько соседних домов; 

- II (общедомовая собственность) – оси 12-22/Ж-Л (примечание:   неверно указана ось ЖК), 

- III (собственник ООО «ДЭВИС») – оси 22-23/А-Д; 

- IIIа (собственник ООО «Героика и Спорт») – оси 5-10/Ж-Л – это там, где обнаружена выемка грунта примерно 0,7 метров; 

- IV (собственник город Москва, передано Московскому Региональному Союзу художников в безвозмездное пользование) – оси 2-5/Ж-Л.

Суд полагает, что заявитель не имеет отношения  ни к помещению IIIa  с кадастровым номером 77:01:000109091:2836, ни к другим обособленным  частным помещениям.

Вновь обнаруженный подвал под квартирой 4 в первом подъезде описан в техническом заключении в осях 19-22 А-Д.

В техническом  заключении МосжилНИИпроекта нет абсолютно никаких доказательств того, что в этом  помещении имела место выемка грунта.

На листе 28 технического заключения «План перекрытий цокольного этажа М1:100» имеются ссылки на вскрытия и отмечены различные недостатки конструкций. В спорном помещении вскрытие пола не проводилось.

На листах 29-38 технического заключения изображены фото мест, где обнаружены недостатки, в том числе и оголение части фундамента (см. фото 14 и 20). Однако в каких конкретно помещениях  сделаны эти фото, не подписано, что не позволяет данное техническое заключение считать надлежащим доказательством выемки грунта. Более того, фото с изображением с оголенной частью стены  сделаны как раз в помещении IIIа и в помещении  I (котельная).

Заявителем в качестве опровержения данного утверждения об выемке грунта в подвальном помещении под квартирой 4, представлено заключение специалиста в  АНО «Судебный эксперт» № 137/22 от 25.03.2022 г., которым установлено, что данное подвальное помещение возведено исключительно одновременно с постройкой данного многоквартирного жилого дома, признаков выемки грунта там нет.

Помимо этого факт возведения подвального помещения при строительстве многоквартирного жилого дома в 1905-1906 годах подтверждается архивными разрезами данного дома и дореволюционным планом домовладения, которым охватывается три современных многоквартирных жилых дома, расположенных по адресам: ул.Сретенка, 9, пер. ФИО3, д. 24 стр.3 и пер.Печатников, д.21.

 ТСЖ «ФИО3-24» получило ГБУ «Жилищник» письменное подтверждение от 19.07.2022 г.  наличия инженерных коммуникаций в подвальном помещении под квартирой 4  и факт его эксплуатации как техническое в интересах всего жилого дома еще до 2014 года  обслуживающей организацией - ГУП ДЕЗ Мещанского района (письмо прилагается).

Следовательно, даже событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ МгСН, состоящее в том, что какое-то конкретное лицо без самовольно, согласований в порядке ч. 1,2 ст. 55  Градостроительного Кодекса РФ, произвело углубление фундамента (то есть реконструкцию) многоквартирного жилого дома,  в результате чего было возведено данное подвальное помещение и его дальнейшая эксплуатация,  не доказано.

В соответствии с  ч.3 ст.1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Согласно ч. 4 той же статьи неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. 

В соответствии со статьей 54 Конституции РФ закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.  Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением.   

Нет  оснований и полагать, что предписание, которым вменено обратиться в установленном порядке за разрешением на строительство (реконструкцию) является законным и обоснованным.

Действующее законодательство не предусматривает таких действий в отношении   объектов капитального строительства, которые были возведены до вступления в силу ГК РФ и ГРК  РФ, но в силу ошибок органов учета (МосГорБТИ) не были надлежащим образом описаны и учтены. 

Согласно ст.9 федерального закона от 29.12.2004 № 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" Градостроительный кодекс Российской Федерации применяется к отношениям по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территорий, архитектурно-строительному проектированию, строительству, реконструкции объектов капитального строительства, возникшим после его введения в действие. К указанным отношениям, возникшим до введения его в действие,  ГрК РФ применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после введения его в действие.

Ошибки МосГорБТИ, которое должно было надлежащим образом описать данный подвал как часть многоквартирного жилого дома,  не могут быть вменены в вину ТСЖ.

Заявитель указывает, что ТСЖ приобщал к делу выписку из ЕРГН по помещению IIIа с кадастровым номером 77:01:0001091:2836 за 2019 год (собственник ООО «Героика и Спорт»), которое находится в осях 5-10/Ж-Л по вышеуказанному техническому заключению МосЖилНИИпроекта, где обнаружена выемка грунта примерно 0,7 метров. С целью получения судом полной информации о собственниках помещений III (ООО «ДЭВИС» и IIIа (ООО «Героика и Спорт») ТСЖ приобщен   документ повторно и актуальная выписка из ЕГРН о переходе прав на данные помещения, из которой видно, кто и когда становился собственником этих помещений (прилагаются).  

Из выписок ЕГРН следует, что на момент проверки данные помещения не находились в общей собственности, в связи с чем все доводы Мосгосстройнадзора необоснованы. 

В связи с изложенным, суд приходит к выводу о том, что предписание является необоснованным, так как заявитель не производил реконструкцию неучтенного подвала, не вынимал грунт, оголяя фундамент; не является эксплуатирующей организацией многоквартирного дома; не эксплуатирует маникюрный салон, расположенный в помещении III, принадлежащем ООО «ДЭВИС»; предписание не конкретизирует действия заявителя для исправления нарушений; является неисполнимым, поскольку требование предъявить разрешение на ввод эксплуатацию неучтенного подвала, существующего в доме задолго до вступления в силу ГК РФ и Градостроительного Кодекса РФ, является незаконным.

Таким образом, суд соглашается с позицией заявителя о том, что предписание от 23.09.2021г. № 6193/21 вынесено на основании недостоверных сведений, с нарушением действующего Законодательства РФ и необоснованно возлагает на Заявителя обязанности по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не соответствует закону. 

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует. 

При данных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что наличие события правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ, в данном случае не доказано.

Отсутствие события правонарушения в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое постановление от 29.11.2021 № 4127-Ю является незаконным и подлежит отмене, поскольку административным органом не представлено достаточных относимых и допустимых доказательств, однозначно подтверждающих факт совершения заявителем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заинтересованное лицо в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить полностью постановление Мосгосстройнадзора от 29.11.2021 № 4127-Ю о привлечении ТСЖ "ФИО3-24" к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Признать недействительным предписание Мосгосстройнадзора от 23.09.2021г. № 6193/21.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать Мосгосстройнадзор устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ТСЖ "Колокольников-24" в течение десяти дней со дня вступления судебного акта в законную силу.   

Взыскать с Мосгосстройнадзора в пользу ТСЖ "Колокольников-24" судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 

Возвратить ТСЖ "Колокольников-24" из доходов федерального бюджета сумму излишне уплаченной платежным поручением от 27.10.2021 № 96 госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.     

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.             

 

Судья:                                                                                     Е.А. Аксенова