РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-53636/22-33-404

г. Москва

10 июня 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 06 июня 2022года

Полный текст решения изготовлен 10 июня 2022 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «ЭССК ЕЭС»

к ФАС России

третье лицо: ПАО «ФСК ЕЭС»

о признании незаконным решения и предписания от 21.12.2021 года № 223ФЗ-667/21

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 дов. от 16.09.2021г, паспорт,

от ответчика: ФИО3 удост. Довв. От 22.12.2021г, диплом

от 3 лица: извещен, не явился,

УСТАНОВИЛ:

АО «ЭССК ЕЭС» (далее — Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания от 21.12.2021 года № 223ФЗ-667/21

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ПАО «ФСК ЕЭС».

В судебное заседание не явилось третье лицо, извещенное надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства,  арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, Комиссией ФАС России (далее - антимонопольный орган) 21.12.2021 была рассмотрена жалоба ООО «Вахш ССК» на действия заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Закон о закупках).

Жалоба ООО «Вахш ССК» была признана обоснованной, принято решение и предписание по делу № 223ФЗ-667/21 от 21.12.2021.

Заявитель, полагая решение и предписание ФАС России незаконными, нарушающими его права и законные интересы, обратился в суд с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрены случаи, позволяющие участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Заказчик) регламентируется единым стандартом закупок ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 29.01.2019 № 436, в редакции от 28.06.2021 № 547/3 (далее - Положение о закупке).

Обжалуемое Решение принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «ВахшССК» на действия (бездействие) Заказчика при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по разработке РД, поставке оборудования, СМР и ПНР по титулу «Техническое перевооружение ПС 500 кВ «Иртышская» (Приведение инженерно-технических средств охраны к действующим требованиям) (1 комплекс)» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» -МЭС Сибири (извещение № 32110793407) (далее - Конкурс).

Жалоба ООО «ВахшССК» признана Комиссией ФАС России обоснованной.

АО «ЭССК ЕЭС» в поданном в Арбитражный суд города Москвы заявлении указывает, что установленное в Конкурсной документации требование к участникам закупки о наличии лицензии на право осуществлять деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (далее — Лицензия МЧС России), не ограничивает количество участников закупки. Указанный довод Заявителя основан на неверном толковании норм права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 6 часть 19.1 статья 3.4 Закона о закупках в документации о закупке заказчик вправе установить обязанность представления копии документов, подтверждающих соответствие участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, за исключением случая, предусмотренного подпунктом «е» пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках.

Подпунктом «е» пункта 9 части II «Информационная карта закупки» Документации Заказчиком установлено следующее:

«Чтобы претендовать на победу в закупке и получения права заключить договор, участник закупки должен соответствовать указанным в Документации требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, являющихся предметом закупки, если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (с указанием адреса сайта или страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на которых размещены эти информация и документы):

соответствие участника закупки требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, а именно наличие у участника закупки лицензии на право осуществлять деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений» (https://digital.mchs.gov.ru/)

Виды работ:

-монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

-монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем противопожарного водоснабжения и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

-монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем (элементов систем) дымоудаления и противодымной вентиляции, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

-монтаж техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и эвакуации при пожаре и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

-монтаж техническое обслуживание и ремонт фотолюминесцентных эвакуационных систем и их элементов;

-выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций;

-монтаж, техническое обслуживание и ремонт первичных средств пожаротушения».

Необходимо отметить, что установленное в Конкурсной документации требование к участникам закупки о наличии Лицензии МЧС России является излишним, поскольку согласно письму МЧС России от 17.12.2021 № 2-17-18-1013 мероприятия, указанные в подпункте «е» пункта 9 части II «Информационная карта закупки» Конкурсной документации, не входят в перечень работ и услуг, составляющих деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.07.2020 № 1128 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений», в связи с чем наличие соответствующей лицензии не требуется.

Кроме того, согласно извещению о проведении Конкурса и Конкурсной документации объектом закупки является выполнение работ по разработке РД, поставке оборудования, СМР и ПНР по титулу «Техническое перевооружение ПС 500 кВ «Иртышская» (Приведение инженерно-технических средств охраны к действующим требованиям) (1 комплекс)» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Сибири.

Следовательно, работы по монтажу средств обеспечения пожарной безопасности указанных объектов, требующие наличие у исполнителя таких работ Лицензии МЧС России, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, предусмотренных проектом договора Конкурсной документации.

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией. В случае если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы, для выполнения которых такая лицензия не требуется, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки на участие в закупке копии Лицензии МЧС может ограничить количество участников закупки.

Вместе с тем в случае если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о закупках.

В статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно пункту 6.13 проекта договора, являющегося приложением к Конкурсной документации, для выполнения работ по договору подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков.

Учитывая, что участником может быть привлечен субподрядчик для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений, требование о наличии на момент подачи заявки Лицензии МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений является избыточным, поскольку отсутствие подтверждения наличия указанной Лицензии МЧС России у участника Конкурса не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Статус федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения   государственных   и   муниципальных   нужд,   закреплен   за Министерством финансов Российской Федерации (Минфин России) Положением о Минфине России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 329, а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Вышеуказанный вывод Комиссии ФАС России подтверждается письмом Минфина России от 21.02.2018 № 24-02-03/11100, согласно которому в случае, если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы, для выполнения которых такая лицензия не требуется, то установление заказчиком требования к участникам закупки о наличии лицензии может ограничивать количество участников закупки.

Правомерность вышеприведенного вывода Комиссии ФАС России подтверждается также судебной практикой: вступившим в силу решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021 по делу № А40-17091/2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2021, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 18.07.2019 № Ф06-48800/2019 по делу № А49-11211/2018).

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что действия Заказчика, установившего в Конкурсной документации требование к участникам о наличии Лицензии МЧС, которое ограничивает количество участников закупки, противоречат положениям пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают требования пункта 6 части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках.

Кроме того, заявителем не представлено суду доказательств нарушения своих прав в сфере предпринимательской деятельности оспариваемыми решением и предписанием, с учетом того, что оспариваемое заявителем предписание выдано иному лицу – заказчику, и не содержит требований, адресованных заявителю, не накладывает на него каких-либо обязанностей. При этом оспариваемым решением не устанавливались нарушения в действиях заявителя. Данным решением установлены нарушения в действиях иного лица – заказчика.

На основании вышеизложенного, Решение и Предписание ФАС России являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Учитывая изложенное, требования Заявителя являются не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований АО «ЭССК ЕЭС» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.О. Ласкина