/

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-6359/2017

06 августа 2018 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена   30 июля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 августа 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Дмитриевой И.А.

судей  Сомовой Е.А., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Бургановой А.А.

при участии:  

от истца: Оноприенко Ю.А. по доверенности от 26.01.2018, Матюшенко А.М. по доверенности от 02.03.2018, Лобцева С.Л. по доверенности от 15.02.2018

от ответчика: Хорава Л.В. по доверенности от 28.08.2017, Терентьева К.Н. по доверенности от 29.01.2018

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-34203/2017) ООО "К-Поташ Сервис" на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 08.11.2017 по делу № А21-6359/2017 (судья Шкутко О.Н.), принятое

 

по иску ООО "БелгорхимпромЭнерго"

к ООО "К-Поташ Сервис"

 

о взыскании

 

по встречному иску о расторжении договора, взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» (ОГРН 1107847037803) (далее истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «К-Поташ Сервис» (ОГРН 1133926034615) (далее ответчик) о взыскании долга в сумме 10 923 000 рублей, неустойки в сумме 2 315 676 рублей.

ООО «К-Поташ Сервис» обратилось с встречным иском о расторжении рамочного договора от 29.08.2016 года № 50-2016, о взыскании аванса в сумме 10 923 000 рублей, о взыскании неустойки в сумме 7 187 334 рублей. Встречные требования приняты судом к рассмотрению.

Решением суда от 08.11.2017 с ООО «К-Поташ Сервис» в пользу ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» взыскан основной долг в сумме 10 923 000 рублей, неустойка в сумме 1 852 540,8 рублей, в доход Федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме в сумме 86 071,61 рублей. Во взыскании остальной суммы ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» отказано. С ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» в доход Федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме 3 121,77 рублей. Судом расторгнут договор от 29.08.2016 года №50-2016, заключенный между ООО  «К-Поташ Сервис» и ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО». С ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» в пользу ООО «К-Поташ Сервис» взыскана неустойка в сумме 1 245 222 рублей, расходы по госпошлине в сумме 10 721,54 рубля. Во взыскании остальной суммы ООО «К-Поташ Сервис» отказано. Судом произведен зачет денежных требований.

По итогам зачета:

С ООО  «К-Поташ Сервис» в ООО  «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» взысканы денежные средства в сумме 11 519 597,26 рублей. С ООО «К-Поташ Сервис» в доход Федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме в сумме 86 071,61 рублей. С ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» в доход Федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме 3121,77 рублей.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «К-Поташ Сервис»  обжаловало его в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

05.02.2018 в судебном заседании апелляционного суда ООО «К-Поташ Сервис» заявлено ходатайство о проведении судебной технической экспертизы по делу № А21-6359/2017 для оценки качества и полноты выполненной ООО «Белгорхимпромэнерго» проектной документации по титулу: «Предприятие по добыче и переработке калийно-магниевых солей в пределах участка недр Нивенский-1 в Калининградской области. Рудник. Этап «Проходка, строительство, армирование и оборудование клетевого и скипового стволов. Здания и сооружения поверхностного комплекса стволов», Договор рамочный № 50-2016 от 29.08.2016.

Судебное заседание откладывалось до 19.02.2018 на 14 часов 00 минут.

В связи с нахождением судьи Третьяковой Н.О. в очередном отпуске и невозможностью ее участия в судебном заседании 19.02.2018 года в соответствии с частью 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) произведена замена судьи Третьяковой Н.О. на судью Будылеву М.В.

Протокольным определением от 19.02.2018 суд удовлетворил ходатайство ООО «К-Поташ Сервис» о проведении судебной экспертизы, судебное заседание отложено на 05.03.2018 на 12 часов 00 минут.

Протокольным определением от 05.03.2018 судебное заседание отложено на 09.04.2018 на 14 часов 00 минут.

В связи с нахождением судьи Будылевой М.В. в очередном отпуске и невозможностью ее участия в судебном заседании 09.04.2018 года в соответствии с частью 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Будылевой М.В. на судью Лущаева С.В.

Определением суда от 10.04.2018 по делу назначено проведение судебной технической экспертизы. 

Проведение экспертизы поручено группе экспертов ООО «Химгорпроект». 

На разрешение экспертам судом поставлены следующие вопросы: 

1) Соответствуют ли выполненные ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» работы по объему и качеству требованиям рамочного договора от 29.08.2016 года № 50-2016 по разработке проектной документации по титулу: «Предприятие по добыче и переработке калийно-магниевых солей в пределах участка недр Нивенский-1 в Калининградской области. Рудник. Этап «Проходка, строительство, армирование и оборудование клетевого и скипового стволов. Здания и сооружения поверхностного комплекса стволов»,Техническому заданию? 

2) Стоимость качественно выполненных работ в процентном и денежном выражении? 

3) Является ли результат выполненной работы практически применимым?

Производство по делу приостановлено до окончания производства экспертизы. Вопрос о возможности возобновления производства по делу назначен в судебном заседании на 21.05.2018 в 14 часов 00 минут.

18.05.2018 в суд апелляционной инстанции поступило письмо от ООО «Химгорпоекта», в котором оно ходатайствовал о продлении срока проведения экспертизы.

Ввиду нахождения судьи Згурской М.Л. в учебном отпуске и прекращения полномочий судьи Тринадцатого арбитражного апелляционного суда в связи с назначением Лущаева С.В. судьей Арбитражного суда Северо-Западного округа и невозможностью их участия в судебном заседании 21.05.2018 года в соответствии с частью 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судей Згурскую М.Л. и Лущаева С.В. на судей Сомову Е.А. и Третьякову Н.О.

 Поскольку на момент рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу, основания для возобновления производства отсутствовали, производство по делу в судебном заседании 21.05.2018 возобновлено не было.

Определением от 20.06.2018 назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возможности возобновления производства на 16 июля 2018 года в 15 час. 00 мин.

Протокольным определением от 16.07.2018 производство по делу возобновлено, судебное заседание отложено на 30.07.2018 в 14 сов 00 минут.

В судебном заседании 30.07.2018 года представители ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» поддержали ходатайство от 16.07.2018 о вызове  в судебное заседание группы экспертов ООО «Химгорпроект». Представители ООО «К-Поташ Сервис» возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Частью 3 статьи 86 АПК РФ установлено право суда по ходатайству лица, участвующего в деле, вызвать эксперта в судебное заседание.

Вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

 Принимая во внимание совокупность имеющихся в деле доказательств, а также то, что общество  не представило надлежащего обоснования наличия сомнений в законности и достоверности Экспертного заключения, то есть не обосновало необходимость удовлетворения такого ходатайства, апелляционный суд не усматривает  необходимости в вызове экспертов в судебное заседание.

Кроме того, заявляя ходатайство о вызове экспертов, ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» не представило дополнительных вопросов, подлежащих выяснению, что также препятствовало удовлетворению ходатайства.

ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» также заявило ходатайство о приобщении акта экспертного исследования №31/2018/Р от 25.07.2018 ,копии письма №400 от 22.06.2016 года, протоколов  оперативного штаба.

Данное ходатайство апелляционным судом удовлетворено.

Ранее апелляционный суд удовлетворил ходатайства сторон и приобщил  к материалам дела дополнительные документы: копию доверенности №3/1 от 11.01.2016 на Антонова С.В. (т.3., л.д.123) и нотариально удостоверенные пояснения Яковлева П.А. от 16.02.2018 года (т.3, л.д.129). 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Апелляционный суд отмечает следующее.

Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 758 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи, регламентов.

Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным п. 13 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Порядок приемки заказчиком работ, выполненных подрядчиком, регламентирован статьями 720, 753 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «К-Поташ Сервис» (заказчик) и ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» (проектировщик) был заключен рамочный договор от 29.08.2016 года № 50-2016.

По условиям договора проектировщик обязался по заданию заказчика выполнить разработку проектной документации по титулу «Предприятие по добыче и переработке калийно-магниевых солей в пределах участка недр Нивенский – 1 в Калининградской области. Рудник». Этап «Проходка, строительство, армирование и оборудование клетевого и скипового стволов. Здания и сооружения поверхностного комплекса стволов», а заказчик обязался работы принять и оплатить.

В соответствии с разделом 1 договора содержание и сроки выполнения работ определены Графиком выполнения и оплаты работ (приложение № 2 к договору), являющимся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена работ, рассчитывается по методике, указанной в приложении № 3 к договору и подлежит согласованию сторонами для каждого объекта строительства в дополнительных соглашениях к договору, за исключением работ по этапу №1 «Основные технические и технологические решения», стоимость выполнения которых приведена в Приложении №2 и составляет 21 846 000 рублей.

Сторонами согласовано техническое задание  (т.1.л.д .21-24)

Пунктом 2.4 договора предусмотрена оплата аванса.

В соответствии с пунктом 2.8 договора оплата выполненных работ по договору в соответствии с Графиком выполнения и оплаты работ (приложение №2 к договору) с учетом перечисленного аванса, осуществляется на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (этапов), счета и счета-фактуры.

Гарантийная оплата в размере 10% перечисляется после получения положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертза России» на проектную документацию, разрабатываемую в рамках настоящего договора.

В соответствии с пунктом 2.9 договора оплата производится в течение 5 банковских дней с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.2 договор в случае нарушения проектировщиком установленного договором срока выполнения работ (этапов) заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,1% от цены невыполненных в срок работ (этапов) за каждый день просрочки до фактического выполнения работ.

В соответствии с пунктом 5.3 договора при нарушении установленных договором сроков оплаты проектировщик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,1% от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 8.2 договора изменение или расторжение договора осуществляется в порядке и на условиях, установленных договором и действующим законодательством.

В соответствии с приложением № 2 к договору «График выполнения и оплаты работ» срок выполнения работ по этапу «Основные технические и технологические решения» (Этап № 1») с 29.08.2016 года по 29.09.2016 года, общая стоимость работ по 1 этапу 21 846 000 рублей, авансовый платеж составляет 10 923 000 рублей, окончательный платеж по этапу составляет 8 738 400 рублей с учетом удержания гарантийной суммы 2 184 600 рублей.

В соответствии с приложение № 2 к договору «График выполнения и оплаты работ» стоимость работ по изготовления проектной документаций определяется на основании дополнительного соглашения и дополнительного технического задания по результатам выполнения первого этапа.

В соответствии с примечанием к Этапу № 1 приложения № 2 к договору «График выполнения и оплаты работ» гарантийная сумма по первому этапу в размере 2 184 600 рублей оплачивается после получения положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» на проектную документацию, разрабатываемую в рамках настоящего договора.

Таким образом, стоимость и сроки работ сторонами согласована только по 1 этапу.

Стоимость работ по 1 этапу рассчитана на основании методики определения  стоимости разработки проектной документации (Приложение №3).  

По платежному поручению от 2.09.2016 года № 2716 заказчик оплатил проектировщику авансовый платеж в сумме 10 923 000 рублей.

По накладной от 17.11.2016 года проектировщик передал, а архивариус заказчика  принял документацию по Этапу № 1 в архив(л.д.25,т.1). 

25.11.2016 года между сторонами был подписан акт сдачи-приемки работ № 24-2016 по Этапу № 1 «Технические и технологические решения» на сумму 21 846 000 рублей (т.1, л.д.26).

 По мнению заказчика, со стороны заказчика акт подписан заместителем генерального директора - директором по строительству Антоновым С.В., которому право подписания Акта №24-2016 сдачи-приемки выполненных работ по Этапу №1 не делегировалось, его полномочия судом первой инстанции не устанавливались и не проверялись.

По мнению истца, по основному иску полномочия Антонова С.В. при подписании указанного документа явствовали из обстановки в соответствии со статьей 182 ГК РФ. При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции им представлена доверенность №3/1 от 11.01.2016 (т.3, л.д.121). 

В свою очередь ООО «К-Поташ» в апелляционный суд представлены нотариально удостоверенные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ прежнего генерального директора ООО «К-Поташ Сервис» Яковлева Павла Александровича от 16.02.2018 о том, что им не выдавалась доверенность за № 3/1 от 11.01.2016 на имя Антонова Сергея Викторовича с правом, подписания актов приема-передачи выполненных работ от имени заказчика. Подлинность подписи Яковлева Павла Александровича засвидетельствована нотариусом Багратионовского нотариального округа Калининградской области Алексеевой Мэнирой Мидхатовной, зарегистрировано в реестре: № 39/1-и/39-2018-1-396. 

Кроме того, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Указанный вывод сформулирован в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

28.11.2016 года  письмом исх. № 1007 (т .2, л.д.111) генеральный директор заказчика Яковлев П.А. уведомил проектировщика о непринятии переданной документации, невыполнении технических решений в полном объеме, отсутствии технологических решений и иные замечания, потребовав в пятидневный срок устранить замечания. 

Согласно письму ООО «К-Поташ Сервис» от 13.03.2017 года № 194 заказчик уведомил проектировщика о переносе сроков платежей по договорам (в том числе, по договору от 29.08.2016 года № 50-2016) на белее поздние сроки до получения результатов технико-экономического аудита документации и проверки качества работ. Письмо получено лично руководителем проектировщика (т.2, л.д.32-33).

Протокол совещания сторон от 18.04.2017 (т.2, л.д.84-87) подписан в отношении спорного договора с замечаниями.

Накладные проектировщика от 02.05.2017 и 18.05.2017 (т.2, л.д.82-83) только подтверждают, что  22.05.2017 заказчику передано определенное количество  и комплектность документации.

В письме за № 823 от 06.06.2017  ООО «К-Поташ Сервис» предложило проектировщику исправить выявленные недостатки и  после этого направить заказчику счет на оплату выполненных работ.

Право ответчика, как заказчика по договору, на односторонний отказ от его исполнения предусмотрено пунктом 3 статьи 450, статьями 715, 717, 723 ГК РФ.

Пунктом 8.8. договора предусмотрено право заказчика в одностороннем внесудебном порядке досрочно расторгнуть  договор предварительно уведомив  генерального проектировщика за 15 календарных дней до предполагаемой даты расторжения договора, уплатив проектировщику стоимость фактически качественно выполненных работ по состоянию на дату получения проектировщиком уведомления о расторжении договора.

Письмом от 15.05.2017 года № 641 заказчик в связи с выявлением существенных недостатков, отсутствием положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза», невозможностью установить, какая часть работ выполнена надлежащим образом, не достижением проектировщиком необходимого результата, отсутствием для заказчика потребительской ценности предложил расторгнуть договор на основании статьи 715 ГК РФ, возвратить уплаченные денежные средства 10 923 000 рублей, уплатить неустойку (т.2, л.д.34-35).

В подтверждение доказательств направления письма представлена копия накладной № 002499 ООО «Медиативно-консалтинговый центр «Калининград» от 15.05.2017 года.

Корреспонденцию, направленную заказчиком через ООО «Медиативно- консалтинговый центр «Калининград», проектировщик не получал, в связи с чем данное требование было заявлено в суд первой инстанции.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ договор считается соответственно расторгнутым или измененным, если односторонний отказ от договора допускается законом или соглашением сторон.

В силу пункта 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Лишь в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникновением между сторонами спора по качеству ,объему выполненных работ  апелляционным судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Химгорпроект» Сапачеву А.Ю., Подопригора В.П., Афонову А.С., Соловьеву М.В., Рихтер А.В.

На разрешение экспертам было поставлено три вопроса.

1) Соответствуют ли выполненные ООО «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» работы по объему и качеству требованиям рамочного договора от 29.08.2016 года № 50-2016 по разработке проектной документации по титулу: «Предприятие по добыче и переработке калийно-магниевых солей в пределах участка недр Нивенский-1 в Калининградской области. Рудник. Этап «Проходка, строительство, армирование и оборудование клетевого и скипового стволов. Здания и сооружения поверхностного комплекса стволов»,Техническому заданию? 

2) Стоимость качественно выполненных работ в процентном и денежном выражении? 

3) Является ли результат выполненной работы практически применимым?

Экспертами сделаны следующие выводы:

1. По результатам рассмотрения Основных технических и технологических решений (ОТТР) по зданиям и сооружениям поверхностного комплекса стволов комиссия экспертов ООО «ХИМГОРПРОЕКТ» пришла к заключению, что представленные для экспертизы результаты работы ООО «БХПЭнерго» по рамочному договору от 29.08.2016 г. №50-2016 не соответствуют по объему и качеству и содержанию  требованиям рамочного договора от 29.08.2016 г. №50-2016 и Технического задания 

2. Для определения стоимости качественно выполненных работ выполнена:

 1.  оценка объема и качества выполнения требований ТЗ;

 2.  оценка объема качественно выполненных разделов ОТТР.

Оценка объема и качества выполнения требований ТЗ.

 Из 8 подпунктов раздела 14 ТЗ, определяющего назначение и объем работ:

 -  требования 4 подпунктов не выполнены полностью;

- требования 4 подпунктов выполнены не в полном объеме и с нарушением требований к качеству.

Таким образом, ни одно из требований ТЗ к объему и назначению работ не выполнено в полном объеме и с необходимым качеством, соответствующим требованиям российского законодательства и отраслевой практики.

 Из всех 9 разделов ТЗ, содержащих требования к содержанию работы, выполнены в полном объеме и с необходимым качеством требования только ДВУХ разделов, что соответствуют примерно 22% общего объема требований:

-  природно-климатические условия площадки строительства.

-  наименование объекта и основные параметры стволов.

Оценка     объема      качественно     выполненных     разделов     ОТТР.     ОТТР, представленные на экспертизу, включают 9 разделов:

1.                  Пояснительная записка

2.                  Схема планировочной организации земельного участка

3.                  Архитектурные решения

4.                  Инженерно-техническое обеспечение

5.                  Горно-механическая часть 

6.                  Противопожарная защита зданий

 7.       Перечень мероприятий по охране окружающей среды

  8.       Перечень изысканий необходимых для выполнения проектной документации

9.       Перечень нормативной документации

Из  9 представленных на экспертизу разделов ОТТР существенные замечания отсутствуют только по 2 разделам, что соответствуют примерно 22% общего объема выполненных работ:

 по разделу 6 - Противопожарная защита зданий

по разделу 7 - Перечень мероприятий по охране окружающей среды

Таким образом, эксперты пришли к выводу о том, что в процентном выражении объем качественно выполненных работ можно оценить в 22% в качестве верхней (максимально возможной) границы оценки на основе использованного подхода.

Стоимость качественно выполненной работы в денежном выражении рассчитана в соответствии с полученной оценкой в процентном выражении как доля от цены договора за вычетом гарантийной суммы: (21 846 000 - 2 184 600) х 22% = 4 325 508 руб. с учетом НДС, где 2 184 600 руб. - гарантийная сумма, подлежащая оплате после получения положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» на проектную документацию, разрабатываемому в рамках настоящего договора. (Основание - График выполнения и оплаты работ к договору от 29.08.2016 г. №50-2016 (приложение №2), примечание по этапу №1). Таким образом, стоимость качественно выполненных работ в денежном выражении составляет 4 325 508 руб. с учетом НДС.

Установленные  в   экспертном  заключении недостатки работы не позволяют принять ее результаты для дальнейшего применения, в том числе, для выполнения проектных работ.

ОТТР разработаны в виде подбора технических и технологических решений для выполнения технико-экономического обоснования инвестиций или бизнес-плана без их детального обоснования или бизнес-плана без их детального обоснования и с отступлением от требований технического задания, что делает невозможным дальнейшее использование ОТТР для разработки на их основе проектной документации с последующим получением на нее положительного заключения ФАУ« Главгосэкспертиза России».

Практической пользы для заказчика результаты выполненной ООО «БХПЭнерго» работы (ОТТР) не представляют и на практике не применимы.

В силу пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся доказательства в совокупности и взаимосвязи с результатами экспертиз, апелляционный суд пришел к выводу, что представленные в материалы дела сторонами доказательства не позволяют признать рассматриваемые работы выполненными с надлежащим качеством и  соответствующими по содержанию и объему условиям Договора, Технического задания.

Поскольку  выполненные Обществом работы не достигли необходимого результата, не представляют для заказчика самостоятельного полезного (потребительского) интереса и ОТТР  не могут быть использована для целей исполнения договора и удовлетворения необходимых нужд заказчика, то отсутствуют основания для из оплаты.

Доводы ООО «БХПЭнерго», изложенные в ходатайстве от 30.07.2018 года со ссылкой на акт экспертного исследования №31/2018/Р от 25.07.2018, выполненный ведущим экспертом ООО «ЮКЦ» Харченко  В.Б. на заключение экспертов   ООО «Химгорпроект» от 30.05.2018 года, выполненное Сапачевым А.Ю., Подопригора В.П., Афоновым А.С., Соловьевым М.В., Рихтер А.В., касаются нарушений в части требований к содержанию и форме заключения эксперта, их компетентности, процедуры проведения судебной экспертизы, но не  относятся к  исследованию по существу содержания и опровержению выводов экспертного заключения от 30.05.2018.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Представленное в дело заключение экспертов от 30.05.2018  соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основано на материалах дела, является ясным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Приобщенные к материалам дела  протоколы заседаний оперативного штаба и письмо №400 от 22.06.2016 не относятся к спорному договору (между сторонами заключено 7 договоров).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Оснований для удовлетворения основного иска в части взыскания 10 923 000 руб. (в том числе окончательного платежа 8 738 400 руб. и гарантийной суммы 2 184 600 руб.) не имеется, поскольку результат выполненной работы по этапу 1 не обладает свойствами, указанными в договоре и техническом задании и недостатки работы не позволяют принять ее результаты для дальнейшего применения, в том числе, для выполнения проектных работ, отсутствует практическая польза  выполненных проектировщиком работ, цель по договору не достигнута, а результаты работ на практике не применимы.

Помимо этого,  гарантийная сумма 2 184 600 руб. (10% от цены договора) в соответствии с п.2.8 договора перечисляется после положительного заключения ФАУ« Главгосэкспертиза России» на проектную документацию, разрабатываемую в рамках настоящего договора (этап 2 работ). Сторонами не оспаривается, что дополнительных соглашений о производстве работ по этапу 2 не заключалось.

Акт сверки взаимных расчетов не может являться доказательством  выполненных  работ при наличии у сторон спора относительно качества и объема работ.

Апелляционный суд также не усматривает оснований для взыскания неустойки по п.5.3 договора за нарушение сроков оплаты  в размере 2 315 676 руб., поскольку у заказчика не возникло обязанности по оплате некачественно выполненных работ.

В то же время доказательств, что сумма аванса 10 923 000 руб. (в том числе 4 325 508 руб.) полностью отработана, и представлено встречное удовлетворение получившей их стороной, не представлено.

Поскольку, согласно заключению экспертов  результаты работы ООО «БХПЭнерго» по рамочному договору от 29.08.2016 г. №50-2016 не соответствуют по объему и качеству и содержанию  требованиям рамочного договора от 29.08.2016 г. №50-2016 и Технического задания, то  стоимость фактически качественно выполненных работ в сумме 4  325 508 руб. также не может считаться  отработанной.

По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

В соответствии с пунктом 5.2 договор в случае нарушения проектировщиком установленного договором срока выполнения работ (этапов) заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,1% от цены невыполненных в срок работ (этапов) за каждый день просрочки до фактического выполнения работ.

Взыскание неустойки в последующем, по день фактического исполнения обязательства, соответствует законодательству и разъяснениям, данным в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В пользу истца по встречному иску подлежит взысканию неустойка в размере 7 187 334 руб. за период с 01.10.2016 по 22.09.2017 (21 846 000 руб.х01%х329 дней), поскольку надлежащих доказательств сдачи работ в срок, установленных в договоре, не представлено. Результат работ, определенных Техническим заданием и договором, не сдан, а замечания  заказчика не устранены.

С проектировщика в пользу заказчика также подлежат взысканию судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций в общем размере 122 552 руб. и расходы, связанные с проведением  судебной экспертизы в размере 500 000 руб..которую оплатил истец по встречному иску платежным поручением № 7180 от 16.02.2018 года.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежат отмене.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области от 08.11.2017 по делу №  А21-6359/2017 отменить.

В удовлетворении основного иска обществу с ограниченной ответственностью «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» отказать.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «К-Поташ Сервис» удовлетворить.

Расторгнуть договор от 29.08.2016 года № 50-2016, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью «К-Поташ Сервис» и обществом с ограниченной ответственностью «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БЕЛГОРХИМПРОМЭНЕРГО» в пользу общества с ограниченной ответственностью «К-Поташ Сервис» денежные средства 10 923 000 руб., неустойку в сумме 7 187 334 руб., расходы по госпошлине в сумме 122 552 руб. за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций, 500 000 руб. расходов, связанных с проведением судебной экспертизы.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

И.А. Дмитриева

 

Судьи

 

                   Е.А. Сомова

 

Н.О. Третьякова