ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-44634/2017-ГК

Дело №А40-239826/2016

г. Москва

23 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Панкратовой Н.И.,

судей Сумароковой Т.Я., Лящевского И.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента торговли и услуг города Москвы 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2017 года 

по делу № А40-239826/2016, принятое судьей Прижбиловым С.В. (181-2154), 

по иску ООО "Торговая компания "МАРКО" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Департаменту торговли и услуг города Москвы (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третьи лица: ООО «Вудстор», ООО «Все Сам» 

о взыскании ущерба, упущенной выгоды, об обязании произвести перемещение киос,

при участии в судебном заседании представителей: от истца: ФИО2 по доверенности от 10.04.2017; 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 11.09.2015; 

ФИО4 по доверенности от 11.09.2015;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговая компания "МАРКО" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Департаменту торговли и услуг г. Москвы (далее ответчик, Департамент) о взыскании реального ущерба (стоимости ипортившегося товара на основании акта списания) в размере 66 580 рублей, упущенной выгоды в размере 1 582 527 рублей, образовавшейся из-за снижения объема торговой выручки киосков, перемещенных с адреса: 

<

...> об обязании произвести перемещение киоска по договору от 06.09.2015 № НГО-01-02-000153. (с учетом ходатайства заявленного в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 11.04.2017).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.07.2017г.  исковые требования удовлетворены частично, с ответчика  в пользу истца взысканы:  реальный ущерб  в размере 66 580  руб., упущенная выгода в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору от 06.09.2015 в размере 326 400 руб., по договору от 14.08.2015 в размере 392 700  руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 14 050 руб., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции судебным актом, ответчик обратился в  Девятый Арбитражный Апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 05.07.2017г. отменить, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает на то, что суд возложил обязанность по возмещению ущерба на ответчика, не нарушавшего  права истца. Договор №10/2015-ДГИ от 14.08.2015г. заключен истцом и ДГИ г.Москвы  и в материалах дела отсутствуют доказательства возникновения обязательств непосредственно у Департамента торговли и услуг г. Москвы, данное обстоятельство имеет существенное значение для рассмотрения настоящего спора. По мнению ответчика, доказательств возникновения ущерба в связи с виновными действиями именно Департамента торговли и услуг г. Москвы в материалы дела не представлены. Перемещение спорного объекта произведено на основании Распоряжения Правительства Москвы в связи с ремонтными работами на Смоленской площади, то есть по независящим от ответчика обстоятельствам. Кроме того, по мнению заявителя жалобы доказательства в обоснование размера причиненного ущерба – отчеты кассовых аппаратов – не являются бесспорными доказательствами, наличие причинно-следственной связи между виновными действиями ответчика и наступлением ущерба не доказано, более того, по мнению ответчика убытки, как таковые, у истца отсутствуют. При взыскании с ответчика убытков судом первой инстанции  из взыскиваемой суммы не была вычтена выручка , полученная истцом по новым местам размещения торговых точек. 

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил апелляционную коллегию решение от 05.07.2017г. отменить, принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований истца в полном объеме, ходатайствует о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе.

Представитель истца в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил апелляционный суд оставить решение от 05.07.2017г. без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении дополнения к апелляционной жалобе возражал.

Ходатайство ответчика оставлено судом без удовлетворения в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, в связи с нарушением срока направления в суд.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения спора, в судебное заседание не явились, в связи с чем суд рассматривает дело в их отсутствие в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке  ст. ст. 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции от 05.07.2017г. следует  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения в связи с нижеследующим.

Как усматривается из материалов дела, в рамках Договора на осуществление торговой деятельности № НТО 01-02000153 от 06.09.2015 и в соответствии с пунктом 1.1 Договора ООО «Торговая компания «МАРКО» было предоставлено Департаментом торговли и услуг г. Москвы право на осуществление торговой деятельности по адресу: 

<

...> сроком на 5 лет

В рамках Договора на осуществление торговой деятельности №10/2015-ДТИ от 14.08.2015 и в соответствии с пунктом 1.1 Договора ООО «Торговая компания «МАРКО» было предоставлено Департаментом право на осуществление торговой деятельности по адресу: г. Москва, Троилинский пр-к вл. 1-3 (Арбат) также сроком на 5 лет.

В соответствии с пунктом 7.1 Договора на осуществление торговой деятельности № НТО 01-02-000153 от 06.09.2015 и пунктом 8.1 Договора на осуществление торговой деятельности №10/2015-ДТИ от 14.08.2015 изменение адреса размещения объекта торговой деятельности не допускается и считается существенным нарушением условий заключенных договоров.

Вместе с тем, условиями Договора на осуществление торговой деятельности №10/2015-ДТИ от 14.08.2015 (пункт 6.3.4) предусмотрено, что в случае изменения градостроительной ситуации и внесения в связи с этим изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов, Департамент может осуществить перемещение объекта с места его размещения на компенсационное место размещения.

22.07.2016 около 19 часов вечера, генеральному директору ООО «Торговая компания «МАРКО» ФИО5 поступила телефонограмма от начальника Управления мелкорозничной торговли Департамента торговли и услуг г. Москвы ФИО6 о временном перемещении вышеуказанных киосков «Мороженое» в другие места размещения.

23.07.2016, в нарушение существенных условий вышеуказанного договора, Департаментом было произведено перемещение киоска с адреса размещения г. Москва, Троилинский пр-к вл. 1-3 (Арбат) на адрес ул. Дружининиковская (м. Краснопресненская, напротив кинотеатра "Соловей"). Работы велись в первой половине дня в течение 6 часов подряд. В момент перемещения в киоске отсутствовало электроснабжение и было отключено холодильное оборудование, что привело к порче (таянию) мороженого, шоколада и других товаров на сумму 66 580,00 руб., что подтверждается актом  списания товара от 25.07.2016, подписанного членами комиссии ФИО7, ФИО8, ФИО9 .

             По мнению истца, в результате существенного (некомпенсационного) изменения места размещения киосков изменилась (снизилась) сумма торговой выручки, а именно, торговая выручка при реализации товара в киоске, перемещенном с адреса 2-й Николощеповский переулок вл. 2-4, резко сократилась в среднем на 16 523,00 рублей в сравнении с объемом выручки до перемещения киоска по состоянию на 30.09.2016.

Торговая выручка по киоску, перемещенному с адреса г. Москва, Троилинский пр-к вл. 1-3 (Арбат),  снизилась в среднем на 8 861,00 рублей в день в сравнении с объемом выручки до перемещения киоска по состоянию на 30.09.2016.

С момента перемещения киосков в другие места размещения и по настоящее время ООО «ТК «Марко» продолжает нести убытки по объему торговой выручки, что и послужило основанием для обращения с иском в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации является общей нормой, регламентирующей институт возмещения убытков в качестве универсальной меры (общего правила) гражданско-правовой ответственности. Нарушение всякого субъективного гражданского права, умаление охраняемого гражданским законом интереса или нематериального блага, выраженное в денежной форме, является убытками. Принцип обязательного возмещения убытков – является одним из аспектов проявления компенсационной функции гражданского права.

В предмет доказывания по данному делу входят следующие факты: 1) наличие убытков у истца; 2) причинно-следственная связь между бездействием ответчика и наступившими у истца убытками. Удовлетворение иска возможно при доказанности совокупности перечисленных выше фактов, при недоказанности хотя бы одно из элементов состава правонарушения в удовлетворении иска должно быть отказано. 

При этом, при взыскании убытков, причиненных в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств, доказывать наличие вины должника не нужно в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, не несет ответственность, только в случае если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушений не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит  вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. (пункт 14 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Истцом приведен расчет суммы упущенной выгоды, который был произведен на основании данных ежедневных Z-отчетов кассовых аппаратов по выручке киоска до и после перемещения.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Учитывая изложенное, доводы ответчика о том, что кассовые отчеты не могут служить бесспорным доказательством размера понесенного истцом ущерба, не принимаются апелляционным судом как несостоятельные.

Кроме того, размер ущерба подтвержден и Актом списания товара от 25.07.2016, подписанного членами комиссии ФИО7, ФИО8, ФИО9 ., который ответчиком не оспорен посредством заявления о его фальсификации.

Тот факт, что что район «Арбат» города Москвы является одним из самых привлекательных для туристов районов, что в свою очередь существенно увеличивает его проходимость, является общеизвестным.

Также апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в выводе о том, что перемещение торговых точек было осуществлено в нарушение условий заключенных ранее между сторонами договоров, ввиду чего доводы об отсутствии вины ответчика не принимаются апелляционной коллегией.

Факт незаблаговременного извещения ответчиком истца о предстоящем перемещении не отрицался самим ответчиком. 

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции о том, что истцом предоставленными документами доказаны как  наличие у него убытков, так и причинно-следственная связь между противоправными действиями ответчика и наступившими у истца убытками.

При этом апелляционная коллегия отмечает, судом первой инстанции при определении  размера упущенной выгоды, подлежащей взысканию, во внимание приняты  и такие факторы, как уменьшение ее на необходимый размер расходов, в том числе по арендной плате, на приобретение товаров и других расходов.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, апелляционная жалоба по изложенным в ней основаниям удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,      

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2017 года по делу № А40-239826/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья                                                                    Н.И. Панкратова 

 

Судьи:                                                                                                            Т.Я. Сумарокова 

                                                                                                            И.С. Лящевский

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.