АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А46-8586/2021

Резолютивная часть постановления объявлена  26 июля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 августа 2022 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоСириной В.В.

судейДерхо Д.С.

ФИО1

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение от 21.12.2021 Арбитражного суда Омской области (судья Колмогорова А.Е.) и постановление от 15.04.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу № А46-8586/2021 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 304550705100233, ИНН 

<

***>) к администрации Кировского административного округа города Омска (644082, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным отказа и обязании принять решение о внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска.

В заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3 по доверенности от 29.12.2021.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к администрации Кировского административного округа города Омска (далее – администрация, заинтересованное лицо) о признании незаконным отказа во включении торгового объекта по адресу: 

<

...>, – в схему размещения нестационарных торговых объектов (далее – НТО) на территории города Омска, выраженного в письме от 14.04.2021 № Ис-АКАО/313.

 В качестве способа восстановления нарушенного права ИП ФИО2 просила обязать заинтересованное лицо в течение 15 рабочих дней с момента вступления в законную силу решения суда принять решение по заявлению ИП ФИО2 о внесении изменений в схему размещения НТО путем включения в схему НТО торгового объекта – торговой галереи по адресу: 

<

...>; осуществить мероприятия по внесению изменений в схему размещения НТО в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 31 раздела IV Порядка, утвержденного Постановлением Администрации города Омска от 23.12.2014 № 1812-п «О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска» (далее – Порядок № 1812-п).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент архитектуры и градостроительства администрации города Омска (далее – департамент).

Решением от 21.12.2021 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 15.04.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП ФИО2, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилась с кассационной жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование жалобы предприниматель указывает на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права; считает, что судами не были установлены фактические обстоятельства дела, имеющие значение для правильного разрешения спора; заинтересованное лицо должно было доказать соответствие принятого решения, действия (бездействия) закону; доводы отказа во включении торгового объекта в схему размещения НТО приняты судом без обоснования и без представления доказательств; доказательств того, что испрашиваемое место для включения в схему размещения НТО, является газоном, администрацией не представлено; бремя доказывания законности отказа было переложено судом на предпринимателя; в материалы дела представлены фотографии испрашиваемого места размещения НТО, которое представляет собой заасфальтированный земельный участок, на котором отсутствует травяной покров (газон).

Отзывы на кассационную жалобу в установленном процессуальным законодательством порядке не представлены.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы кассационной жалобы поддержал.

Учитывая надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба согласно части 3 статьи 284 АПК РФ, рассматривается в отсутствие представителей администрации и департамента.

Заслушав представителя предпринимателя, изучив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами, на земельном участке общей площадью 535 кв. м по адресу: г. Омск, Кировский административный округ, ул. 2-я Солнечная, д. 28, располагался мини-рынок, изначально размещенный на основании договора аренды земельного участка № Д-Кр-252/1, на срок с 01.04.2002 по 30.06.2002.

Департаментом имущественных отношений администрации города Омска в апреле 2017 года инициирована процедура расторжения договора аренды № Д-Кр-252/1.

05.03.2020 в адрес администрации поступило заявление ИП ФИО2 о включении в схему размещения нестационарных торговых объектов торговой галереи площадью 78,75 кв. м, расположенной по адресу 2-я Солнечная, д. 28.

В результате рассмотрения заявления администрацией поступившие от предпринимателя материалы перенаправлены в департамент архитектуры и градостроительства.

07.04.2020 в соответствии с пунктом 31 Порядка № 1812-п в департамент поступило обращение администрации округа № Вн-АКАО/950 о согласовании внесения спорного объекта в схему размещения НТО с приложенными графической схемой размещения НТО по ул. 2-я Солнечная, д. 28 в Кировском административном округе г. Омска и предложениями по внесению изменений в схему НТО.

Согласно представленной графической схеме спорный объект представляет собой торговый объект, состоящий из пяти самостоятельных торговых объектов (в одном ряду). Пунктом № 1 предложений по внесению изменений в схему НТО спорный объект определен как торговая галерея.

По результатам рассмотрения обращения администрации департаментом архитектуры и градостроительства подготовлен ответ, изложенный в письме от 21.04.2020 № Вн-ДАГ 12/339-1, об отказе в согласовании включения спорного объекта в схему размещения НТО, мотивированный тем, что тип спорного объекта, отображенный на графической схеме, не соответствует понятию торговой галереи, определенному Порядком № 1812-п, а также архитектурному облику торговой галереи, утвержденному постановлением администрации города Омска от 09.08.2018 № 812-п «Об утверждении требований к архитектурному облику НТО на территории города Омска» (далее – Постановление № 812-п). Письмом от 23.04.2020 № Ис-АКАО/966 заинтересованное лицо сообщило заявителю о решении департамента.

ИП ФИО2 вновь обратилась в администрацию с заявлением о включении в схему размещения НТО по городу Омску торговой галереи площадью 157,5 кв. м (10 ×15,7 кв. м), расположенной по адресу: 

<

...>.

Оспариваемым письмом администрации от 14.04.2021 № Ис-АКАО/313 ИП ФИО2 отказано во включении в схему размещения НТО торгового объекта по адресу: 

<

...> на основании подпункта 2 пункта 18 Постановление № 1812-п.

Дополнительно письмом администрации от 11.05.2015 исх.-АКАО/1139 в ответ на обращение ИП ФИО2 от 12.04.2012 заинтересованное лицо разъяснило, что мотивом к отказу послужило предполагаемое расположение торговой галереи на газоне.

Полагая, что решение об отказе, выраженное в письме администрации от 14.04.2020 № Ис-АКАО/313, является незаконным и нарушает права и законные интересы предпринимателя, ИП ФИО2 обратилась в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции исходил из недопустимости включения в схему размещения НТО места размещения в арках зданий, на тротуарах, цветниках, клумбах, на газонах, на детских и спортивных площадках, что предусмотрено подпунктом 2 пункта 18 Порядка № 1812-п, и, кроме того, принял во внимание подготовленный департаментом ответ от 21.04.2020 № Вн-ДАГ 12/339-1 об отказе в согласовании включения спорного объекта в схему НТО в связи с тем, что тип спорного объекта, отображенный на графической схеме, не соответствует понятию торговой галереи, определенному Порядком № 1812-п, а также архитектурному облику торговой галереи, утвержденному Постановлением № 812-п.

Суд апелляционной инстанции посчитал оспариваемый отказ обоснованным, поскольку он подтверждается схемой размещения торгового объекта по адресу: 

<

...>, из которой усматривается, что спорный объект расположен в зоне озеленения, которая предполагает наличие травяного покрова.

Ссылка предпринимателя на фотографии была отклонена с учетом того, что из представленных фотографий не представляется возможным установить фиксирование именно испрашиваемого заявителем места размещения.

Более того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области по делу № А46-12077/2020 было установлено, что спорный объект представляет собой торговый объект, состоящий из пяти самостоятельных торговых объектов (в одном ряду). При этом пунктом № 1 предложений по внесению изменений в Схему НТО спорный объект поименован как торговая галерея.

К видам НТО в числе прочих относится торговая галерея, представляющая собой НТО, выполненный в едином архитектурно-художественном решении, состоящий из совокупности, но не более пяти (в одном ряду), специализированных павильонов или киосков, симметрично расположенных напротив друг друга, обеспечивающих беспрепятственный проход для покупателей, объединенных под единой временной светопрозрачной кровлей, не несущей теплоизоляционную функцию (пункт 7 Порядка № 1812-п). Следовательно, торговая галерея представляет собой специфический единый объект (НТО), характеризующийся приведенными выше конструктивными особенностями.

Вместе с тем из представленной при обращении в администрацию округа предпринимателем графической схемы следует, что спорный объект (НТО) состоит из пяти самостоятельных объектов. Тип спорного объекта, отображенный на графической схеме, представленной предпринимателем 02.03.2020 в адрес администрации КАО г. Омска, не соответствует понятию торговой галереи, приведенному в Порядке № 1812-п. На основании изложенного коллегия апелляционного суда согласилась с выводом суда первой инстанции об установлении департаментом также несоответствия спорного объекта утвержденному в установленном порядке архитектурному облику торговой галереи.

Между тем судами первой и апелляционной инстанций не было принято во внимание следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, части 4 статьи 200, частям 2, 3 статьи 201 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания судом решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

В силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Рассмотрение дел по правилам главы 24 АПК РФ осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон при активной роли суда (статьи 8, 9 и часть 1 статьи 189, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, определяются судом в соответствии с нормами материального права, подлежащими применению к спорным публичным правоотношениям, исходя из требований и возражений лиц, участвующих в деле. Если иное не предусмотрено законом, суд не связан правовой квалификацией спорных отношений и вправе признать оспоренное решение законным (незаконным) со ссылкой на нормы права, не указанные в данном решении.

Суд также не связан основаниями и доводами заявленных требований (часть 5 статьи 3 АПК РФ), то есть независимо от доводов административного иска (заявления) суд, в том числе по своей инициативе, выясняет следующие имеющие значение для дела обстоятельства:

1) нарушены ли права, свободы и законные интересы административного истца (заявителя) или лиц, в защиту прав, свобод и законных интересов которых подано соответствующее заявление;

2) соблюдены ли сроки обращения в суд;

3) соблюдены ли требования нормативных правовых актов, устанавливающих:

а) полномочия органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемого действия (бездействия);

б) порядок принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия) в случае, если такой порядок установлен;

в) основания для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия), если такие основания предусмотрены нормативными правовыми актами;

4)  соответствует ли содержание оспариваемого решения, совершенного оспариваемого действия (бездействия) нормативным правовым актам, регулирующим спорные отношения (часть 9 статьи 226 КАС РФ, часть 4 статьи 198, часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Осуществляя проверку решений, действий (бездействия), судам необходимо исходить из того, что при реализации государственных или иных публичных полномочий наделенные ими органы и лица связаны законом (принцип законности) (статья 6 и часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Решения, действия (бездействие), затрагивающие права, свободы и законные интересы гражданина, организации, являются законными, если они приняты, совершены (допущено) на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов, во исполнение установленных законодательством предписаний (законной цели) и с соблюдением установленных нормативными правовыми актами пределов полномочий, в том числе если нормативным правовым актом органу (лицу) предоставлено право или возможность осуществления полномочий тем или иным образом (усмотрение).

При этом судам следует иметь в виду, что законность оспариваемых решений, действий (бездействия) нельзя рассматривать лишь как формальное соответствие требованиям правовых норм.

Из принципов приоритета прав и свобод человека и гражданина, недопустимости злоупотребления правами (части 1 и 3 статьи 17 и статья 18 Конституции Российской Федерации) следует, что органам публичной власти, их должностным лицам запрещается обременять физических или юридических лиц обязанностями, отказывать в предоставлении им какого-либо права лишь с целью удовлетворения формальных требований, если соответствующее решение, действие может быть принято, совершено без их соблюдения, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

В связи с этим судам необходимо проверять, исполнена ли органом или лицом, наделенным публичными полномочиями, при принятии оспариваемого решения, совершении действия (бездействии) обязанность по полной и всесторонней оценке фактических обстоятельств, поддержанию доверия граждан и их объединений к закону и действиям государства, учету требований соразмерности (пропорциональности) (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

При проверке решения, действий суд, в частности, выясняет, была ли в установленных законом случаях обеспечена возможность реализации прав и законных интересов гражданина или организации при принятии оспариваемого решения, совершении действий, в том числе проверяет, было ли обеспечено право лица на ознакомление с доказательствами, право давать пояснения (возражения) по существу выявленных нарушений; исполнена ли наделенными публичными полномочиями органом или лицом обязанность изложить в принятом решении основания для применения соответствующих мер в отношении гражданина, организации.

Согласно подпункту 2 пункта 18 Порядка № 1812-п не допускается включать в схему размещения НТО в арках зданий, на газонах, цветниках, клумбах, на детских и спортивных площадках, на дворовых территориях жилых домов, в местах, не оборудованных подъездами для разгрузки товара, на тротуарах шириной менее 3 метров.

В обжалуемом заявителем отказе, изложенном в письме от 14.04.2021 № Ис-АКАО/313, указано лишь правое основание, а именно – ссылка на указанный выше подпункт 2 пункта 18 Порядка № 1812-п, без обоснования применения данной нормы в отношении заявления предпринимателя, без указания того, на основании каких сведений уполномоченный орган пришел к выводу о применении данной нормы, без ссылки на какие-либо документы, подтверждающие предполагаемое размещение НТО в не предусмотренном для этого месте.

По причине созданной заинтересованным лицом неопределенности предприниматель повторно обратилась в администрацию с просьбой о разъяснении оснований для отказа, на которую получила ответ (письмо от 11.05.2015 исх.-АКАО/1139) о недопустимости включения в схему размещения НТО места размещения НТО на газонах, вновь без какого-либо обоснования данного обстоятельства и ссылки на подтверждающие документы.

Таким образом, государственным органом не исполнена обязанность в принятом решении обосновать применение подпункта 2 пункта 18 Порядка № 1812-п к конкретной ситуации, а также по полной и всесторонней оценке фактических обстоятельств, поддержанию доверия граждан к закону, что не отвечают требованию законности.

Суд апелляционной инстанции, оценивая обоснованность доводов администрации, сослался на схему размещения торгового объекта по адресу: 

<

...>, подтверждающую расположение спорного объекта в зоне озеленения, которая предполагает наличие травяного покрова.

Между тем в материалах дела имеется несколько схем, в том числе цветная, из содержания которых следует, что близкими цветами обозначены зоны озеленения, тротуары, асфальт, проезжая часть, что не дает оснований для однозначного вывода о предполагаемом месте размещения НТО в зоне озеленения. Кроме того, указанная схема составлена для целей размещения не торговой галереи, а расположенных в одном ряду пяти торговых объектов, тогда как из заявления предпринимателя от 18.03.2021 и приложенной к нему схемы следует размещение торговых павильонов. В таком случае заинтересованное лицо должно было представить доказательства размещения всей торговой галереи на не предусмотренном для этого месте.

Суд первой инстанции, полагая, что законным основанием для отказа является несоответствие типа спорного объекта, отображенного на графической схеме, понятию торговой галереи, что, по мнению суда апелляционной инстанции, следует также из судебных актов по делу № А46-12077/2020, подтвердивших законность ответа департамента от 21.04.2020 № Вн-ДАГ 12/339-1 об отказе в согласовании включения спорного объекта в схему размещения НТО, мотивированного несоответствием типа спорного объекта понятию торговой галереи, не учли, что оспариваемый предпринимателем отказ, изложенный в письме от 14.04.2021 № Ис-АКАО/313, принят по другому заявлению ИП ФИО2 от 18.03.2021, к которому приложена схема с указанием на размещение именно торговых павильонов, в связи с чем установленные ранее основания для отказа в согласовании включения спорного объекта в схему размещения НТО, имели отношение к иным обстоятельствам и не могли быть учтены при рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к ошибочным выводам о правомерности отказа во включении торгового объекта по адресу: 

<

...>, в схему размещения НТО на территории города Омска, выраженного в письме от 14.04.2021 № Ис-АКАО/313, в связи с чем принятые судебные акты суд округа не может признать законными и обоснованными.

Таким образом обжалуемые судебные акты подлежат отмене в порядке пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части. 

На основании изложенных выше норм права, принимая во внимание, что уполномоченным органом не исполнена обязанность обосновать принятое решение, при рассмотрении дела администрацией не представлено бесспорных доказательств законности отказа, что нарушает права и законные интересы заявителя, судебная коллегия приходит к выводу о незаконности отказа во включении торгового объекта по адресу: 

<

...>, – в схему размещения НТО на территории города Омска, выраженного в письме администрации от 14.04.2021 № Ис-АКАО/313.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части. 

Признав оспоренное решение, действие (бездействие) незаконным, суд независимо от того, содержатся ли соответствующие требования в заявлении, вправе указать наделенным публичными полномочиями органу или лицу на необходимость принятия решения о восстановлении права, устранения допущенного нарушения, совершения им определенных действий в интересах заявителя в случае, если судом при рассмотрении дела с учетом субъектного состава участвующих в нем лиц установлены все обстоятельства, служащие основанием материальных правоотношений (пункт 1 части 2, пункт 1 части 3 статьи 227 КАС РФ, часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Если в соответствии с законом за наделенными публичными полномочиями органом или лицом сохраняется возможность принять то или иное решение по существу вопроса, затрагивающего права, свободы, законные интересы заявителя, суд вправе ограничиться возложением на него обязанности повторно рассмотреть поставленный гражданином, организацией вопрос. При таком рассмотрении наделенные публичными полномочиями орган или лицо обязаны учитывать правовую позицию и обстоятельства, установленные судом в результате рассмотрения дела (статья 16 АПК РФ).

Так как оспоренный предпринимателем отказ принят без надлежащего исследования и оценки представленных предпринимателем документов, выводы о наличии оснований для отказа являются преждевременными, заявление предпринимателя фактически не рассмотрено, на администрацию должна быть возложена обязанность повторно рассмотреть заявление от 18.03.2021ИП ФИО2 о включении торгового объекта по адресу: 

<

...>, – в схему размещения НТО на территории города Омска.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 21.12.2021 Арбитражного суда Омской области и постановление от 15.04.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-8586/2021 отменить.

Принять новый судебный акт.

Признать незаконным отказ во включении торгового объекта по адресу: 

<

...>, – в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска, выраженный в письме от 14.04.2021 № Ис-АКАО/313.

Обязать администрацию Кировского административного округа города Омска рассмотреть повторно заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 от 18.03.2021.   

 Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

ПредседательствующийВ.В. Сирина

СудьиД.С. Дерхо

ФИО1